单位的形式为公司、企业、事业单位、机关、团体,不可能像自然人一样参与诉讼,必须借助诉讼代表人参与诉讼活动。因此,被告单位诉讼代表人的确定,成为了审理程序中的关键问题。

1.被告单位诉讼代表人的范围。《2021年刑诉法解释》第三百三十六条第一款、第二款规定:“被告单位的诉讼代表人,应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人;法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的,应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是,有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”“依据前款规定难以确定诉讼代表人的,可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。”据此,对被告单位诉讼代表人的确定可以分为两个层次:第一个层次是基本选择,限于被告单位的内部人员,包括被告单位的法定代表人、实际控制人或者主要负责人,以及被告单位的其他负责人或者职工;第二个层次是最后选择,涉及被告单位以外的人员,包括律师在内。

需要提及的是,之所以将诉讼代表人的选定范围扩大至律师,是考虑到单位犯罪案件审理程序中诉讼代表人主要起到的是代表犯罪单位意志、维护其合法权益、保障诉讼正常进行的作用。律师是法律专业人士,其作为被告单位的诉讼代表人受其职业身份及代理关系的双重约束,更能全面深入地保证委托人的合法权益;律师的职业特点,也便于其通过阅卷、调查等方式了解案情,保证案件的公正审理和顺利进行。而且,从境外的情况来看,也有单位聘请律师代表单位诉讼的做法,如美国2018年《联邦刑事诉讼规则》第43条(c)(1)规定“法人可以由全权代理的律师代表出庭”。

2.被告单位诉讼代表人的确定。根据《2012年刑诉法解释》第二百七十九条、第二百八十条的规定,诉讼代表人原则上应当由被告单位自行委托,但对于没有诉讼代表人参与诉讼(包括没有委托诉讼代表人代表被告单位出庭和所委托的诉讼代表人不符合相关规定)的,由人民检察院确定被告单位的诉讼代表人。

《2021年刑诉法解释》基本沿用上述原则,但在具体操作上做了一些调整。《2012年刑诉法解释》第二百八十条第一款规定:“开庭审理单位犯罪案件,应当通知被告单位的诉讼代表人出庭;没有诉讼代表人参与诉讼的,应当要求人民检察院确定。”经研究认为,如果被告单位没有委托诉讼代表人的,应当根据关于单位犯罪立案审查的规定(《2021年刑诉法解释》第三百三十五条)作出处理,即要求人民检察院补充确定,不应在此处作出规定。考虑到立案审查是形式审查,而此处的审查应当是实质审查,故可能出现确定的诉讼代表人不符合规定的情况(至于诉讼代表人不出庭的情况,通过《2021年刑诉法解释》第三百三十七条第二款予以解决),应对此作相应调整。基于此,《2021年刑诉法解释》第三百三十七条第一款规定:“开庭审理单位犯罪案件,应当通知被告单位的诉讼代表人出庭;诉讼代表人不符合前条规定的,应当要求人民检察院另行确定。”

在明确被告单位可以委托律师等作为诉讼代表人的情况下,无法确定代表人的现象将极少出现。但是,仍然不能排除极端情形下无法确定被告单位诉讼代表人的情况出现。此种情况下,再将涉嫌犯罪的单位列为被告单位,从诉讼程序方面来看,显然不合适。故而,人民检察院无法确定诉讼代表人的,人民法院应当建议其变更起诉,以单位犯罪起诉直接负责的主管人员和其他直接责任人员;人民检察院不变更起诉的,可以裁定终止对被告单位的审理。

3.诉讼代表人的人数。关于被告单位诉讼代表人的人数,国外立法中有不同规定。本书认为,为保证单位犯罪案件审理的顺利进行,被告单位的诉讼代表人以一人为宜。

4.诉讼代表人在法庭中的位置。实际上,在单位犯罪案件的审理中,被告单位的诉讼代表人代表被告单位出庭,其在刑事审判中具有独立的诉讼地位,而且,诉讼代表人只是代表被告单位出庭,其本身并不涉嫌犯罪,故不应将诉讼代表人席与被告人席并列,而应当与辩护人席并列。基于上述考虑,《2021年刑诉法解释》第三百三十八条沿用《2012年刑诉法解释》第二百八十一条的规定,明确:“被告单位的诉讼代表人享有规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时,诉讼代表人席位置于审判台前左侧,与辩护人席并列。”

5.被告单位诉讼代表人的出庭。对于拘传被告单位诉讼代表人的问题,应当区分诉讼代表人的不同身份而决定是否适用。法定代表人和主要负责人负有代表被告单位出庭的法定义务,而其他诉讼代表人的义务程度不如前者。特别是,在单位以外的人员担任诉讼代表人的情况下,强制这些人员出庭就更加不合适。基于上述考虑,《2021年刑诉法解释》第三百三十七条第二款规定应当区分情况处理:(1)诉讼代表人系被告单位的法定代表人、实际控制人或者主要负责人,无正当理由拒不出庭的,可以拘传其到庭;因客观原因无法出庭,或者下落不明的,应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人。从实践来看,客观原因可能包括下列情形:诉讼代表人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;诉讼代表人因自然灾害等不可抗力无法代表被告单位出庭的;在庭审中发现诉讼代表人涉嫌所代表单位的犯罪,依法不应继续担任诉讼代表人的;有其他客观原因,确实无法代表被告单位出庭的。(2)诉讼代表人系其他人员,不出庭的,不论是否基于客观原因,也不论是否有正当理由,人民法院均不得拘传其到庭,而应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。

6.单位犯罪的缺席判决。早在《2012年刑诉法解释》起草和征求意见过程中,即有观点主张建立单位犯罪缺席判决制度,认为人民法院在审判单位犯罪案件时,不以单位委派诉讼代表人参与诉讼为必要程序,对于被告单位放弃诉讼权利,不委托诉讼代表人到庭或者诉讼代表人经依法通知拒不到庭的,人民法院可以在查明案件事实后,对被告单位作出判决。此次刑事诉讼法虽然增设了缺席审判制度,但显然难以适用于单位犯罪。故而,目前,应当根据前述确定被告单位诉讼代表人的原则,妥善确定被告单位诉讼代表人,及时通知被告单位的诉讼代表人出庭,对于拒不出庭的,依照相关规定处理,以保证诉讼代表人在庭审中代表被告单位行使各项诉讼权利,保证庭审活动的顺利进行。