作者：最高人民法院刑二庭庭长、法学博士熊选国 立案庭审判员、法学博士 苗有水

熊选国：根据我国第三百八十二条第二款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。这是修订后刑法的新规定。此类人员作为的新型主体，在理解上有不少值得注意的问题。

苗有水：该规定具有一定的特殊性，理论界有人将这一款规定的贪污罪称为“特别贪污罪”，以区别于前一款规定的“普通贪污罪”，不无道理。这一特殊规定的立法目的是什么？

熊选国：第八届全国人大第五次会议审议刑法修订草案时，有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于国有财产的保护。建议在贪污罪中增加一款：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。由此可见，该规定完全是基于加强对国有财产保护的立法目的而设立。在我看来，理解这一点对于该规定的正确适用有着重要的指导意义。

苗有水：那能否说，立法者通过扩大贪污罪主体范围的途径，加强了刑法对国有财产的保护力度呢？

熊选国：可以这么说。你刚才提到的“特别贪污罪”的称呼，主要是着眼于犯罪主体方面的特殊性。“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”没有包含在“国家工作人员”的范畴之内，而是与“国家工作人员”并列的为贪污罪所特有的一类犯罪主体。

苗有水：这是否意味着，不能将此类人员等同于国家工作人员？或者说，此类人员只能成为贪污罪的主体，不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体呢？

熊选国：正是。从立法技术角度看，刑法第三百八十二条第二款是一个特别规定。据此，贪污罪的主体实际上有两种：一种是国家工作人员，另一种是“受委托管理、经营国有财产”的非国家工作人员。而、的主体只能是国家工作人员。

苗有水：理论上，对于“受委托管理、经营国有财产”的含义有不同理解，但审判实务中比较一致的见解是：因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产的，属于刑法第三百八十二条第二款规范的对象。怎样看待这一见解？

熊选国：我认为这种见解是可取的。实践中，接受委托管理、经营国有资产，主要表现为承包经营、租赁经营国有公司、企业的形式。刑法第三百八十二条第二款的犯罪主体，也主要是指国有资产的承包经营人、租赁经营者。除此以外，还有基于临时聘用等原因对国有财产进行管理、经营的情况。从修订刑法时一些人大代表提出的理由看，这里的“管理、经营”主要是指对国有企业的管理、经营行为，包括小型国有企业的租赁经营、承包经营等经济行为。当然，其他国有财产也可以成为委托管理、经营的对象。委托的方式可以多种，但最为常见的是承包、租赁、临时聘用等。

苗有水：实务界有的同志反对将“临时聘用”作为一种委托关系对待。他们认为，接受国有单位聘用而管理、经营国有财产的人员不属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托人员，主要理由是：这类人员已经属于该单位的工作人员，不存在委托关系。但持此观点的同志仍认为这类人员利用职务之便非法占有国有财产的行为构成贪污罪，而不是，应直接适用刑法第三百八十二条第一款。这样就引出一个问题：究竟应当怎样评价“临时聘用”现象的刑法意义呢？

熊选国：就长期聘用而言，我同意上述同志的意见，无需适用刑法第三百八十二条第二款，但临时聘用则不然。临时聘用人员利用职务之便非法占有国有财产的，由于这些人员尚未与国有单位形成固定的劳动、人事关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入该规定的受委托人员范畴，符合刑法保护国有资产的价值取向。

苗有水：刑法第三百八十二条第二款规定的贪污罪与侵占罪的界限容易混淆。刑法第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，数额较大的，构成侵占罪。理论界多数人认为，作为侵占罪对象的“他人财物”，既包括私人财物，也包括国有财物。那么，当“代为保管”国有财物的人将该财物非法据为己有时，是否可以适用“受委托管理国有财产”的规定而认定为贪污罪呢？实践中存在着两种观点。一种观点主张，“代为保管”是“受委托管理”的方式之一，由于刑法第三百八十二条第二款对国有财产采取了特别保护措施，对非国家工作人员将其合法管理下的国有财物非法据为己有的行为，应作为一种特别的侵吞国有财物的行为看待。这就是说，这种情况下形成特别法与普通法的竞合关系，适用特别法而排斥普通法。因此，受国有单位委托“代为保管”国有财物的人将该财物非法据为己有的行为，不能按照侵占罪定罪，而应当以贪污罪论处。另一种观点主张，“代为保管”与“受委托管理”是两个不同的概念。前者是指对财物的静态保管，保管人与被保管财物之间没有职务上的支配关系，而后者是指因受委托而取得一定职务，并且是一种动态的管理、经营，主要是指围绕国有财产的保值、增值进行的经济行为。因此，两种现象与不同的犯罪构成要件相对应，不能形成法条竞合关系，应当区分不同情况分别认定侵占罪或者贪污罪。哪一种观点较有说服力呢？

熊选国：我倾向于同意后一种观点。这里应当准确把握“委托”的实质。这种“委托”派生出职务行为，即一定时期内对国有财产进行管理、经营；而“代为保管”则是针对特定财物而言的，具有一事一时的特征，不派生职务行为。不这样解释，就无法理解刑法第三百八十二条第二款规定的“利用职务上的便利”这一构成要件。某地曾经发生一起案件：一国有公司与另一公司做生意，成交后该国有公司将货款交给中间商，委托他带给对方公司。不料中间商将货款非法侵吞了。对该中间商应如何定罪？有人就认为应当援引“受委托管理国有财产”的规定认定贪污罪。我认为，此案按侵占罪处理较妥当。

苗有水：有个话题很值得议论，“受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”与“受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员”应当如何区分？

熊选国：两者是不同的概念。委派，是单位派出，实质是任命，带有行政性，被委派者在就委派事项是否接受委派上与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质。同时，被委派者接受委派后获得一定授权，在授权范围内独立从事公务活动，公务行为的结果具有独立的法律意义。委托，则是国有单位以平等者身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系。当然，委托人可以根据委托协议对被委托人的活动进行监督，但双方不具有行政隶属关系。至于被委托人原来是属于委托单位内部人员还是外部人员无关紧要，只要双方在委托与接受委托上处于平等地位，就符合刑法第三百八十二条第二款的含义。

苗有水：刚才提到，承包是“受委托”的一种方式。实践中发生的个人承包国有公司、企业的现象较为常见，但我似乎感到，由于承包形式十分复杂，在认定是否存在贪污行为时应具体问题具体分析。

熊选国：不错。原则上说，国有企业的承包经营人利用职务之便，非法将企业的生产资料、利润占为己有的，应以贪污罪论处。但承包人利用非正常渠道占有本应属于其合法承包收益的，不应定贪污罪。此外，定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后的营利部分，也不宜认定为贪污。

苗有水：具体到“受委托”这个概念，实践中不乏“间接委托”和“转委托”的现象，能否一概视为“受委托”呢？

熊选国：依我看，受委托仅限于直接委托，不包括间接委托，而且，受委托人仅限于自然人。如果国有单位将国有财产委托给集体经济组织经营管理，该集体经济组织中的工作人员或集体经济组织所委托的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取该国有资产的，不构成贪污罪，应以职务侵占罪论处。相应地，接受委托管理、经营国有财产，必须是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体直接委托的，才可能构成贪污罪的主体。如果非国家工作人员接受国有独资公司以外具有国有资产成分的有限责任公司或含有国有股份的股份有限公司的委托，担任这些公司的经理或者其他经营管理人员，即便该公司是国有公司控股的有限责任公司或股份有限公司，也不能认为该人员与国有公司之间存在委托关系，而只能认为该人员与被控股的有限责任公司、股份有限公司之间存在委托关系，依照刑法规定可以认定为职务侵占罪的犯罪主体，不能认定为贪污罪的主体。此外，“转委托”的情况比较复杂，目前我们掌握的案例还不多，很难概括出普遍适用的处理原则。一般地说，对于国有企业的转包、转租现象，如果承办人、承租人的转包、转租行为是经过发包方、出租方同意的，则第二承包人、承租人应当取得“受委托管理、经营国有财产的人员”的地位，反之，则不能按此类人员对待。