魏军 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
关键词： 单位名义 违法所得归属
最高人民法院司法政策精神
（一）关于单位犯罪问题
根据和最高人民法院《 关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪
——最高人民法院《 关于印发＜全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要＞的通知》（法〔 2。。1〕 8号，2。。1年1月21日），载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2001年第2辑（总第13辑），法律出版社2001年版，第58页。
附录1：最高人民法院专家法官著述和主流观点
2001年1月21日，最高人民法院下发的《 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》首次以司法文件的形式明确了单位犯罪的两个构成要件，即“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。1．以单位名义实施犯罪
所谓“以单位名义实施犯罪”，是指由单位的决策机构按照单位的决策程序来决定实施危害社会的行为。这可从两个方面来考察：主观上，单位犯罪体现了单位的意志，是指单位法定代表人、主要负责人、主管人员、直接责任人员和单位其他成员，在单位意志的支配下，以单位名义和为了单位利益，故意实施的危害社会的行为。单位意志不是凭空产生，也不是哪个人的任意意志，而是单位成员的意志经过一定程序转化和上升为单位意志。单位作为一个社会组织，离开人并不能产生意志。单位意志是将单位法定代表人、主要负责人、主管人员和其他直接责任人员的个人意志，经过一定的法定程序上升为单位意志，它的形成有一定的程序。每一个单位都有决策机关、都有一定的决策程序。决策机关就是形成单位意志的机关，决策程序亦即形成单位意志的具体形式。不同的单位针对不同的具体事项，决策机关和决策程序各不相同。有的由单位的法定代表人或主要负责人决定，或由领导层（董事会、理事会、厂委会）讨论决定，或由单位全体成员（股东大会、职工代表大会等）讨论决定，经过这些程序后单位成员的意志转化而成了单位意志。经过这些程序形成的单位意志已是一种整体意志，完全不同于单位成员的个人意志。单位成员根据单位决策机关的策划、授意、批准、指挥或默许实施的犯罪也绝不同于单位成员自己决定或擅自实施的犯罪。客观上，要看实施者是否以单位的名义实施，是否执行单位意志而实施，是否执行单位职务而实施，是否为单位谋取非法利益。因此，这一条件将盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为排除在单位犯罪之外。单位成员以个人名义实施的犯罪不能归责于单位，只能按自然人犯罪论处。单位成员假借单位名义、非履行单位职责实施为个人谋利的犯罪行为，也不能按单位犯罪论处。
2．违法所得归单位所有
所谓“违法所得归单位所有”，是指因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有。是否为单位谋取非法利益，是区分单位犯罪与个人犯罪的明显标志之一。单位犯罪的故意内容一般都体现为为单位谋取一定的非法利益，具体表现在实施犯罪时获利归单位所有。单位成员实施犯罪如完全是为个人谋取非法利益，即使以单位名义实施，也应认定为个人犯罪。因此，对于以单位名义实施犯罪，但犯罪所得归实施犯罪行为的个人使用或者占有的，不能认定为单位犯罪。
——高憬宏、杨万明主编：《 基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》 ，人民法院出版社2。。5年版，第24一25页。
附录3：刑事审判参考案例
马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案
裁判摘要：单位行为与个人行为的区分，应从单位是否真实、依法成立，是否属于单位整体意志支配下的行为，是否为单位谋取利益，是否以单位名义等方面来加以具体判断。
单位犯罪首先是单位整体犯罪，同时，单位犯罪又必须通过作为其组成人员的自然人来实施。作为单位组成人员的自然人，一方面具备单位人员身份，受制于单位意志外的个人行为。；另一方面又是具有独立思想的个体，可以实施独立于单位之作为单位组成人员的自然人的这种双重身份决定了他在社会生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。因此，如何判断单位成员所实施的行为（尤其是数个单位成员共同实施的行为）是单位行为还是个人行为，就成为实践中认定犯罪行为是否属于单位犯罪的关键。
根据《 刑法》 和有关司法解释的规定，单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：( 1）单位是否真实、依法成立。
单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，故应按自然人犯罪处理。（2）是否属于单位整体意志支配下的行为。单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位意志的体现；而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为，一般不能认定为单位意志行为。( 3）是否为单位谋取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在为本单位谋利益的情况下，才能认定为单位行为。如为单位谋取非法利益而进行走私，违法所得全部归单位所有的，即属单位行为，相反，即便以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，则一般应认为是自然人。（4）是否以单位名义。一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。对于这里的“以单位名义”应作实质性理解。对于打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。根据最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中的规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人取得的，不是单位犯罪，应当依照《 刑法》 有关自然人犯罪的规定定罪处罚
——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2004年第4集（总第39集，案例第305号），法律出版社2005年版，第1一10页。执笔：邓钢、康瑛；审编：白富忠。
