魏巍 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
然而，既然是判断问题，其本质就是一个主观问题― 是司法人员的主观认识；同时，判断的对象也是主观的― 是判断行为人的主观心态。既然是本质上的主观问题，就是一个不同司法人员、专家学者可以根据自身学识和经验作出不同判断的问题。这样的问题，在根本上就是一个如果仅从问题本身出发去研究、解决，必然会存在争论，没有客观统一标准的问题。虽然两罪在理论上的区分标准、区分方法明确、简单，但在司法实践中，至今，对一些具体案件究竟是定故意伤害罪还是故意杀人罪还常常会出现分歧意见。
笔者认为，对这类案件，如果争议较大，难以统一认识，有必要转换思路，跳出单纯从构成要件进行分析的藩篱，运用政治智慧，从有利于贯彻宽严相济的政策精神、有利于修复遭犯罪破坏的社会关系、有利于促进社会和谐、争取案件处理取得更好社会效果的角度出发，来思考、解决问题。具体而言：
其一，对于因一时激愤而突发起意行凶的案件，如果在定性上存在较大争议，原则上应以故意伤害（致死）罪论处。
其二，对于因民间纠纷激化引发的行凶案件，尤其是被告人也存在过错的案件，如果定性存在较大争议，也应以故意伤害（致死）罪论处。
其三，对于下级法院已作出判决，上级法院在二审或者复核期间认为定性存在疑问的。一般而言：( l）如果量刑并无不妥的，不宜仅为定性问题作出改判。（2）如果量刑失重，则可考虑将原判认定的故意杀人罪改判为故意伤害（致死）罪，并同时对刑罚作出相应调整。（3）对于检察机关以定性不准、量刑畸轻为由提起抗诉的案件，如经审查认为量刑并无不当的，不宜单纯改变定性；反之，只有量刑确属畸轻，方宜考虑改变定性，并同时对量刑作出相应调整。
以上只是从故意伤害致死与间接故意杀人的区分展开讨论，类似的问题还有不少，例如自首的认定。实践中，对一些具体个案中的被告人，如果仅从法律、司法解释规定的成立条件分析，很难达成其行为应否认定自首的一致认识，这时，就应站在更高的层面，以宽严相济、严格控制的政策精神为根本指导，以立法关于自首规定的基本精神为依据，运用政治智慧，对案件作出适当的处理。此外，数人共同致一人死亡的案件中，当具体致死人的责任难以分清时，是因各被告人都有致死责任，对其都予重判，还是考虑案件具体情况，因责任相对分散而均判处较轻刑罚等等问题的处理，也应当遵循这一思路。
一一张军：《 切实贯彻宽严相济刑事政策全力促进社会和谐稳定》，载(（人民司法》 2007年第21期，第8页。
