何春莉 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
非法占有目的
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
对于以假换真、骗偷兼有“调包”的行为应如何处理？一种意见认为，此类行为采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，构成诈骗罪；另一种意见认为，以假换真属于秘密窃取，应认定为盗窃罪。认定此类行为性质的关键在于，行为人是通过什么手段取得财物的，是骗还是偷？换言之，对于行为人取得财物具有决定性意义的究竟是偷还是骗？在这类行为中，尽管行为人实施了欺骗行为，但其欺骗行为只是为秘密窃取打掩护，在非法取得他人财物这一点上不具有直接和关键意义，暗中调换这一窃取行为才是犯罪目的得逞的关键。由此可见，盗窃罪与诈骗罪的区分，主要在于取得财物的方式上。如果取得财物是秘密窃取的，即使在盗窃前后实施了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。
― 高憬宏、杨万明主编：《 基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》 ，人民法院出版社2005年版，第297页。
附录3：刑事审判参考案例
朱影盗窃案（一审法院：山东省威海市环翠区）
裁判要旨：在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。
在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。
就本案而言，首先，本案被害人没有处分财产的意思和行为。诈骗罪是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。对被害人来说，被告人趁被害人不备调包取走财物，被害人当时不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被害人仅是让其利用财物“施法驱鬼”，并不带走财物，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。被告人取得财物的支配与控制完全是后来的调包秘密窃取行为所致。如果说被告人的行为成立诈骗罪，则意味着被告人接到财物时便成立诈骗既遂，即使被告人事后将财物还给被害人，也属于诈骗既遂后的返还行为，这恐怕与法理不合。
其次，被告人非法取得财物主要是以调包的秘密窃取手段来实现的。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对财物只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。因此，通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人的“调包”行为属于秘密
其次，被告人非法取得财物主要是以调包的秘密窃取手段来实现的。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对财物只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。因此，通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人的“调包”行为属于秘密
― 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》 2008年第3集（总第62集，案例第492号），法律出版社2008年版，第44一48页。执笔：焦卫；审编：耿景仪。
导读和说明
本案的参考意义在于：在行为人运用多种行为交织的手段非法取得财物，涉及此罪与彼罪的区分时，可以从两个方面入手，一是何种行为在非法占有财产过程中起根本作用，二是被害人是基于何种原因交付财物的。实践中先以欺作手段取得被害人的包裹然后趁其不注意调包窃取其包内财物的行为较为多见。对于这种情况，虽然包裹系因欺作手段获得，但是行为人取得包裹并未获得财物，其在被害人未发觉的情况下秘密窃取才是其取得被害人财物的关键行为，被害人并非自愿交付财物，对于行为人拿取自己财物并不知情，所以应定性为盗窃罪。
