庭立方：“利用互联网，以会员制方式传播淫秽电子信息”一般是淫秽网站的建立者或管理者所实施的行为。何为淫秽网站？根据最高人民法院、最高人民检察院2010年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点；以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，为淫秽网站。

    实践中，认定淫秽网站，要注意两方面的问题：一方面，对淫秽物品的认定要重在对实质内容的把握。第三百六十七条第一款明确规定了“淫秽物品”的定义，即“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。从立法原意分析，对刑法第三百六十七条规定的淫秽物品要重在对实质内容的把握，无论载体形式是实物化的，还是电子化的，只要是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，就应当认定为淫秽物品。因此，淫秽电子信息当然属于淫秽物品。另外，对淫秽网站的认定要从网站建立目的和建立后从事的主要活动来把握。实践中，一个网站包括多个网页、栏目、频道或者板块，不应仅因其中某一部分包含淫秽电子信息而认定整个网站为淫秽网站，而应结合网站建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者板块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应认定该网页、栏目、频道或者板块为“淫秽网站”。

    本案中，被告人陈继明创建了“开心休闲论坛”网站，系网站的建立者，其通过发展会员的方式传播淫秽电子信息，后通过收取色情场所广告费的方式牟利。在从该网站所提取的431张图片、5篇文章中，经鉴定，有344张图片、5篇文章属淫秽物品。因此，陈继明以牟利为目的，建立淫秽网站，以会员制方式传播淫秽电子信息，符合传播淫秽物品牟利罪的主客观要件。