庭立方：本案被告人邓玮铭的行为过程可以用下图表示：

    游戏者进入创娱公司的“炎龙骑士”网游页面→采用聚信卡充值（输错误卡号、密码、金额）→聚信卡充值系统反馈未支付→易宝支付→不能正确识别代码→但通知创娱公司发货→创娱公司发放游戏点数（价值58194元）→邓玮铭到淘宝网卖点数，销赃获利1万余元。

    在本案审理过程中，对邓玮铭行为的定性，存在三种不同意见：

    第一种意见认为，邓玮铭获得的游戏点数是商家创娱公司溢付的结果，其行为应当定性为不当得利，其行为不构成犯罪。

    第二种意见认为，邓玮铭通过欺骗第三方支付平台“易宝支付”，达到欺骗商家创娱公司游戏点数的目的，构成，且是典型的三角诈骗。

    第三种意见认为，机器本身没有意识，不存在被骗，邓玮铭采用秘密手段，窃取商家的游戏点数，数额巨大，其行为构成。

    我们同意第三种意见，被告人邓玮铭的行为构成盗窃罪。具体理由如下：

    1．邓玮铭的行为不应认定为民法上的不当得利

    在邓玮铭第一次充值购买游戏点数时，其无意识地输入错误的卡号、密码，因“易宝支付”平台出现故障，提示交易成功，此时邓玮铭获得的游戏点数在性质上是一种溢付，符合民法中不当得利的构成要件，即邓玮铭受益并导致通融通公司利益受损；二者存在明显的因果关系；没有合法根据。然而，邓玮铭后来恶意地连续取款行为却不能简单地认为是不当得利。

    首先，不当得利一般是先存在获得利益而无合法根据的事实，后产生对该利益占有的主观心理。其次，不当得利要求获益人没有主观过错，其获益行为不具有可谴责性。本案中，除了第一次取款行为外，邓玮铭获得5．8万余元的游戏点数都是通过连续积极的非法输入数据行为所致。邓玮铭在明知通融通公司的“易宝支付”平台出错的情况下，以非法占有为目的，连续实施积极的窃取游戏点数的行为，最终获得5．8万余元的游戏点数，其行为在客观上是积极的，主观上存在严重过错，不属于民法上的不当得利。

    2．利用出现故障的人工智能系统获取财物属于盗窃

    盗窃罪与诈骗罪在犯罪行为客观方面的表现不同。盗窃罪客观方面的表现是秘密窃取，即行为人采取不为财产权利人或保管人所知的秘密方式将所有人或保管人的财物占为己有。诈骗罪客观方面则表现为行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，从而自愿交付财物、处分财产。

    根据理论上的通说观点，诈骗罪中的被害人必须是能够表示自己真实意思的人，即具有一定认识能力和意志能力的主体，否则就无从判断被害人是否有“错误认识”。对于机器是否属于“有意识的主体”，在“许霆盗窃案”的讨论中曾经展开过热烈的讨论，我们认为人工智能及其操作系统和硬件（没施）如果处于正常工作状态，应当视为管理者意志的体现，可以认为是属于“有意识的主体”，故可以成为诈骗的对象。然而，处于故障状态的人工智能系统和机器因已经丧失独立的意思表示能力，不能正确识别相关代码，作出的决定不能代表其管理者的真实意志，不能代表其管理者真正“处分”财物，如同没有行为能力的精神病患者、婴儿、幼儿一样，不能成为诈骗的对象。据此，一般认为，行为人从出现故障的ATM机中恶意取走钱款，ATM机因为未能识别银行卡信息和指令、完全违背其智能操作系统和管理者的要求，吐出存款，不能视为银行的真实意思表示，故而不能认定为诈骗，只能认定为盗窃。本案中的“易宝支付”平台类似于出故障的ATM机器。出现故障的“易宝支付”未能正确识别支付代码，其下达的发货指令不能看作是其管理者和操作系统正常的意思表示和财产处分行为，因此邓玮铭的行为不构成诈骗罪。

    盗窃罪中行为人秘密窃取的方式，是相对于财物的保管者或所有者而言的。本案中，邓玮铭利用出现故障的支付平台发出发货指令后，“易宝支付”系统的所有人通融通公司并不知道邓玮铭恶意输入虚假的卡号密码。点到创娱公司发现网络上有人低价兜售游戏点数进行核查时，才发现相关情况，并告知通融通公司，通融通公司才发现“易宝支付”系统发出错误指令，通融通公司继而对创娱公司作了相应赔付，最终通融通公司成为本案的被害人。