庭立方：两高意见第九条第一款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。

　　通过对该条文的理解，对国家工作人员退还或者上交请托人财物是否及时的判断，其实质就是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断。在办案实践中，符合该款规定，即客观上收受了他人财物（或者财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿故意的情形主要有以下几种：

　　第一，国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或者上交。例如，请托人前往国家工作人员住宅，国家工作人员一开门，请托人将财物扔进室内后立即离开。次日，国家工作人员将财物退还或者上交。

　　第二，由他人代为收受，国家工作人员知情后及时退回或上交。例如，请托人到国家工作人员家中行贿，国家工作人员不在家，其家属在国家工作人员不知情的情况下收受了请托人的财物，国家工作人员回家在得知该情况后及时退回上交财物。

　　第三，被动收受财物行为。在当前一些不良风气影响下，一些人在办事时，如果国家工作人员不收受其财物，请托人反而心里不踏实，认为国家工作人员不会尽心为其办事。那么国家工作人员为打消这种顾虑，让请托人放心，暂时接受财物，事后及时退回或上交。例如小孩出生时，其长辈为求安心给医生红包。医生当时确实收了，后来女儿顺利出生后，医生又将红包交还。对这种行为，显然可以判定其没有受贿故意。

　　第四，请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置于国家工作人员所在场所，国家工作人员发现后及时退还或者上交。例如，请托人进入国家工作人员住宅后，将价值10万元的购物卡放在沙发垫下，也没有告诉国家工作人员。六个月后，国家工作人员清理沙发时发现了购物卡，并立即退还或者上交。

　　第五，请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接收。国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上交。例如国家工作人员以为收到的是普通钢笔，后来发现该笔是限量版金笔，以为是普通的领夹，后来发现是镶钻石的领夹。国家工作人员以为是小额礼品而收受时，并无的故意。发现真相后立即退还或者上交的，进一步表明国家工作人员没有受贿故意，不应当认定为受贿罪。

　　通过上述例子可知，这里的“及时”有可能是几天也有可能是数月，乃至很长的一段时间，因此“及时”并不是一个单纯的固定的时间概念。将“及时退还或者上交”作为判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料，主要应考虑以下因素：

　　（一）是否有不接受财物或退还的真实明确的意思表示。对此，首先应排除因请托人对国家工作人员为其谋取利益的情况不满索要而退还、因未实现为请托人谋利益的要求而退回等明显的受贿既遂后的退赃行为。在实际生活中还存在由于社会习俗、民族文化等原因，人们在接受他人礼物时一般都要先客气地表示推脱的现象。这类行为在司法实践中也常常出现，表现为受贿犯罪人在受贿的过程中，大部分都曾在口头上拒绝过接受财物，但实际上他们或半推半就或一边“嘴”上拒绝一边“手”上接受。上述这些情况，虽然貌似行为人都有退还财物的意思表示，但这些意思表示都不能认定为真实明确的不接受财物并退还的意思表示。因此在司法实践中，判断行为人是否有不愿接受财物并退还财物的真实明确的意思表示，要综合嫌疑人的口供、请托人的证言和其他相关证据来判定。

　　（二）是否有退还或上交财物的实际行动。除了明确的意思表示之外，行为人还必须有实际退还或上交的行动才能真正完成“及时退还或上交”的行为。反复多次地、态度严肃坚决地催促对方取回所送财物,或者已经具体地交待了下属或家人去退还财物,只是由于自身以外的原因未能及时退还,也可以认为已经实施了退还行为。但如果只是口头上很坚决,却不作具体的安排,没有退还的具体行动,则不能认为实施了退还的行为。

　　（三）是否存在无法退还或上交的客观原因。这也是判断是否可以视为“及时退还或上交”的重要因素。在实践中也时常会碰到收到财物的行为人，确有真实而明确的意思表示，希望将所收财物退还请托人本人或上交给组织，但由于类似于民法上“不可抗力”的因素，暂时无法退还或上交的情况。比如突然生病无法处理个人事务，遭遇不可抗力导致所收财物毁损或其他重大客观原因导致无法退还或上交。如果因存在上述客观原因而导致无法退还或上交的，只要在该原因消除后即上交或退还的，应当认定为属于“及时退还或上交”的情形。

　　由上可知，单纯地设定一个退还或者上交的时间用于判断国家工作人员是否具有受贿故意在理论上是不大妥当的。因为如果受贿人利用职务之便为请托人办事，在明知请托人给予数额较大的财物，仍予收受。此后即使很短时间由于害怕、悔悟等原因再退还或是上交，在理论上都构成受贿罪。但是，由于目前两高意见尚没有明确规定，基于有利于被告人的原则，从统一执法尺度、提高办案效率和有效控制司法自由裁量权的角度出发，设定及时退还、上交的具体时间界限还是有其现实需要的。首先，如果受贿人在很短时间内退还或上交贿款，除非是证据非常充分，不然在实际操作中，很难界定其是否有受贿故意。并且，受贿人也很容易找到合理理由进行规避。其次，设定这样一个时间界限，也不是凭空臆造，而是有例可循的。那么在中就有这样的规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条（贪污罪）的规定定罪处罚。而该法条所称的“国家规定”（行为人违反的前置性法律规范），就是指国家（特别是国务院）有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。再看有关的法规，《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第9条规定，对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库；根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。由此可见，国家的有关规定是给了一个月的缓冲期的，因此，设定及时退还、上交的具体时间界限完全也可以参照上述和相应行政法规的有关规定。因此笔者的倾向意见是：对于合理障碍消除后，超过1个月才退还、上交财物的，或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的，均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或者直接认定行为人具有收受他人财物的故意，如果财物数额达到法定标准，并且具备为请托人谋取利益的法律条件的，自然应当按照受贿罪定罪处刑