庭立方：的主体是单位，成为单位犯罪主体的单位，应当符合上单位的特征，即具备相应的。与自然人的刑事责任能力不同，单位的刑事责任能力是指单位存在的合法性，即既要符合法定的形式要件，也应符合法定的实质要件。单位是否符合法定的形式要件与实质要件，则是判断是否单位犯罪的重要依据之一。

    单位符合法定的形式要件，一是指单位设立必须合法，即必须符合法律规定的目的与宗旨，必须符合法律规定的程序。个人为进行犯罪活动而设立的单位，或者单位设立后以实施犯罪为主要活动的，即使单位设立时符合法定的程序，但由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，也不具备单位设立的合法性，不能成立单位犯罪，应当按自然人犯罪处理。故此，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（下称《解释》）第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。二是指合法设立的单位处于正常存续期间。经有权机关批准已撤销或解散的机关、团体、事业单位，已被关闭、查封或者自行解散、宣告破产的企业、公司，均属于非正常存续期间，其合法性已被否定或被终止。所以，以非正常存续期间单位的名义实施犯罪的，由于单位不具有合法性，也不能成立单位犯罪，应认定为自然人犯罪。

    单位存在合法性的实质要件，是指单位应当具有独立支配的资产或资金，能够独立从事相应的民事活动，有独立承担法律责任的能力。我国刑法典对单位犯罪的规定，并没有采用法人犯罪的概念，单位犯罪这一名称在97刑法以前的特别刑法中曾多次使用，在既有法人组织，也有大量的非法人组织、法人组织的分支机构等实施犯罪情况下，只有使用单位犯罪这一名称才能涵盖当前所有的单位犯罪，不至于在立法上造成遗漏 。从立法原意来看，是否具备法人资格不是区分单位犯罪与个人犯罪的标准，在此基础上，也就不能把是否具有相对独立的财产、能否独立承担民事责任这些法人成立的条件，作为认定单位犯罪的依据。从罪刑相适原则看，司法实践中经常出现既不以个人名义也不以法人名义，而是以单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪，由于犯罪行为并非个人行为，犯罪所得也不归个人所有，而是归单位的分支机构、内设机构或部门所有，完全由个人承担刑事责任不尽合理，也不能做到罪刑相当。因此，刑法中规定的单位外延大于法人，既包括企业、事业、机关和团体等法人组织，也包括一些非法人组织，单位内不具备法人资格的分支机构或者内设机构、部门，仍可以成为单位犯罪的主体。所以，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归单位分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行的财产就不将其认定为单位犯罪，而按个人犯罪处理。”

    在司法实践中，认定是否属于单位犯罪还应当注意以下情况：

    第一关于瑕疵公司、瑕疵企业单位犯罪主体资格问题。公司、企业形式上获准登记注册并领取法人营业执照，但存在设立要件上的瑕疵，实质上并未满足公司、企业设立要件。在设立要件瑕疵中，出资虚假、出资不足等出资瑕疵是导致瑕疵公司、瑕疵企业的最主要原因。按照《公司法》第199条规定 ，对瑕疵公司的处理或者通过补救措施来让其存续，或者是让其终止，没有第三种法律措施可供选择；对企业法人注册资金投入未达到法定最低限额，即使应当被吊销营业执照，但其被吊销执照之前签订的合同，不因出资瑕疵而确认无效。 依法成立的公司、企业并不因其存在瑕疵而否认其存在的合法性，这类企业、公司仍可以成为单位犯罪的主体。

    第二关于个人独资公司、独资企业单位犯罪主体资格问题。虽经工商部门审批登记注册的公司、企业，如果确有证据证明实际为一人出资、一人从事经营活动，主要利益归属该特定个人的，在新《公司法》施行之前，这种公司的犯罪应以个人犯罪论；在新《公司法》施行后，由于《公司法》规定了一人公司，只要其公司的股东能够证明公司财产独立于股东个人财产的，其公司实施的犯罪符合刑法第三十条规定条件的，就仍然是单位犯罪而不是个人犯罪。

    第三“名为集体、实为个人”单位的单位犯罪主体资格问题。“名为集体、实为个人”的单位包括两种情形：一种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有集体企业或其他单位从事生产经营活动的单位；另一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，在改制后，已为个人实际买断经营，但仍沿用原国有、集体单位名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费的单位。以上两种单位均实际由个人投资、利益也主要归属于个人，对其实施的犯罪，应以个人犯罪论处。

    第四个人承包企业的单位犯罪主体资格问题。个人承包企业能否成为刑法上的单位，应以发包单位（必须是符合刑法上单位的特征）在被承包企业中有无资产的投入为标准，发包单位有资产投入的，因被承包企业是发包单位自主选择经营方式的结果，是发包单位所有权与经营权相分离的表现，并不因采用发包经营方式而改变其资产属性和单位的性质，对于该种个人承包企业所实施的犯罪行为，应以单位犯罪论处；发包单位没有资产投入的，其实际表现是发包单位仅提供营业执照，按约收取固定的承包费。在这种情况下，因被承包企业的经营资本实际由承包者个人投入，且独立自主经营，主要收益属于承包者个人所有，对于这种承包企业所实施的犯罪，可以个人犯罪论处。