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盗窃信用卡并使用的定性

发布时间:2013-11-25

    庭立方: 《刑法》第196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。”对于该规定,有学者认为属于注意规定,因而盗窃信用卡并使用的行为不能一概构成盗窃罪。刘明祥教授则认为,该款把本应作为信用卡诈骗罪定罪的行为也作为盗窃罪论处,因而属于法律拟制。笔者认为,该款既有注意规定的一面,也有法律拟制的一面。盗窃信用卡后在柜员机上取现、转账的,本就构成盗窃罪,这是注意规定的一面;盗窃信用卡后在银行窗口取现、转账以及在特约商户刷卡消费的,本属于“冒用他人信用卡”而应成立信用卡诈骗罪,但根据该款规定,只能以盗窃罪论处,这是法律拟制的一面。由此可以认为,虽然盗窃信用卡并使用一概以盗窃罪论处,但构成要件中包含了信用卡诈骗的情形,与信用卡诈骗罪可能存在竞合,这直接关系到共犯的处理。
    关于“盗窃信用卡并使用”的实行行为的认定,关系到承继共犯的处理。有学者认为属于双重实行行为。笔者认为,单纯盗窃信用卡的行为,对于持卡人的存款债权只具有抽象性危险,没有形成侵害财产法益的具体的、紧迫性危险,因而仅属于盗窃罪的预备行为,“盗窃信用卡并使用”的实行行为是“使用”所盗窃信用卡的行为。未参与盗窃,仅于事后明知是盗窃的信用卡而参与使用的,根据是在柜员机上还是对自然人使用,与盗窃信用卡者在盗窃罪(在柜员机上使用)或者信用卡诈骗罪(在银行窗口及特约商户使用)范围内成立共犯,盗窃信用卡者单独成立盗窃罪。

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