被告人涉嫌开设赌场罪,艾述洪律师做罪轻辩护

发布时间:2019-08-23 11:16:11 浏览:8191次 案例二维码

案件编号:2018卓安刑辩字第  号

关键词:开设赌场罪

承办律师:艾述洪律师

艾述洪律师.jpg 

一、【案例简介】——吴某涉嫌开设赌场罪

       XX大道XX秀场(以下简称XX会所)位于C市J区XX路X号附X号,XX会所前身为“XXX娱乐会所”,由被告人张某、王某等人经营管理,2013年8月至2017年8月一直使用乒乓球、飞镖等器具进行赌博。C娱乐会所(以下简称C会所)位于C市Q区XX大道XXX号。C会所初期由被告人吴某占股40%、被告人吴某某占股10%、他人占股50%。2014年8月,被告人吴某与被告人张某、王某商谈利用C会所进行赌博活动后,由被告人张某从他人处接手该会所的50%会所,并安排被告人王某组建了经营管理团队人员共计占股35%。在此期间,被告人吴某接受被告人张某转让的XX会所股份,与被告人张某、王某及其组建的XX经营管理团队共同出资经营管理XX会所。在C会所经营期间,被告人吴某负责对外关系的联系、协调,被告人吴某某协助被告人吴某联系对外关系,并安排被告人吴XX进入C会所飞镖室工作。被告人张某安排被告人陈某负责财务、安排被告人冉某某进入C会所飞镖室工作。被告人王某分别组建了C会所及XX会所的经营管理团队。由被告人王某任C会所总经理,负责XX会所的日常经营管理活动。由被告人冯某任XX会所总经理,负责XX会所日常经营管理活动。以上两个会所下设各业务部门负责不同业务,业务部门分别为:礼仪部、总助部、客服部、人事部、舞台部、服务部、财务部、后勤部、保安队、迎宾部、飞镖审单室等,以上各部门均直接或间接参与飞镖赌博活动。各业务部门管理人员的月工资构成为:底薪+管理提成+股份分红。会所每月从会所盈利中扣除15%的金额,作为管理提成进行分配,同时会所针对各部门主管及以上管理人员通过让其购买股份入股的方式,每月给予部门管理人员股份分红。被告人赵某、张某、白某、杨某、郑某、熊某、周某、姚某、李某、王某、余某、刘某、陈某、赵某某、黄某、候某、杨某某、张某某、赵甲受雇分别在以上两个会所工作。其中,被告人赵某为XX会所副总经理,被告人张某为C会所客服部副经理,被告人白某作为C会所礼仪部经理,被告人杨某为C会所舞台总监,被告人郑某为C会所礼仪部主管,被告人熊某为C会所服务部经理,被告人李某为C会所人事部经理,被告人王某为C会所人事部主管,被告人余某为C会所飞镖审单室员工,被告人刘某为C会所服务部主管,被告人陈某为XX会所服务部原经理,被告人赵某某为XX会所礼仪部原经理,被告人黄某为XX会所人事部经理,被告人候某为XX会所舞台总监,被告人杨某某为C会所飞镖赌博主持人,被告人张某某为C会所、XX会所后勤部负责人及飞镖审单室员工,被告人赵甲为盛朝会所飞镖审单室员工。2017年8月24日凌晨,公安机关对C会所进行检查时,现场挡获参与赌博人员26人、为赌博活动提供服务的工作人员27人及被告人王某、冉某、熊某、周某、白某、郑某、刘某、张某、杨某、杨某某、余某、张某某、赵某某、吴某,查获及扣押现金763108元、赌博下注单若干、保险柜三个、电脑主机七台、飞镖七根、转盘二部等物品。公安机关于2017年8月25日将被告人候某、陈某、赵甲挡获,于2017年9月13日将被告人王某某、黄某挡获,于2017年11月3日将被告人赵某挡获,被告人李某于2017年9月14日主动向公安机关投案,被告人姚兵于2017年9月18日主动向公安机关投案。

二、【辩护思路】

       接受委托后,艾述洪律师立即会见了嫌疑人吴某,为他带去家属的问候,并询问案件的有关情况,告知他在羁押期间享有的权利,之后立即前往办案机关处与办案机关进行沟通,艾述洪律师仔细分析了案件的证据,然后制定了辩护方案:

辩护人总的意见是:

       (一)起诉书中认定的开设赌场违法所得数额2000余万元存疑

       1、公诉机关对于起诉书中违法所得数额的认定并没有充分、确定的证据。

       2、结合本案事实及证据,对于违法所得数额中包含的合法收入应当予以扣减。

       3、被告人吴某在XX会所的违法所得应当从其入股XX大道后起算,且对于“XX娱乐会所”期间的赌博犯罪事实及违法所得不应承担相应的刑事责任。

       (二)对指控被告人吴某为主犯没有异议,但应当认定其系作用明显较小的主犯

       1、被告人吴某不是开设赌场犯意的提起者和犯罪活动的组织者。

       2、被告人吴某没有参与C会所、XX会所的实际经营管理中,仅仅作为出资较多的股东。

       3、在XX会所的经营期间,被告人吴某是后续加入的股东,且并不是占股最多的股东。

       (三)被告人吴某在归案后如实交代了自己的犯罪事实,认罪态度好 

三、【办案结果】

       有期徒刑五年十个月,并处罚金人民币二百万元

       艾述洪律师接受委托后,立即介入案情,多次与被告人积极沟通,寻找相关的证据和材料,积极为被告人争取宽大处理,最后被告人被告人吴某犯开设赌场罪,判处有期徒刑五年十个月,并处罚金人民币二百万元。

四、【办案随笔】

       在司法实践中,从全面打击犯罪角度出发,办案机关往往会将赌博犯罪被告人的工作场所、家里和名下所有的银行卡账户一次性冻结,甚至会错误的把被告人的房产、汽车等财产均将认定为涉赌资产予以错误的查封。对于涉赌账户和财产的确定,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》"对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。
       此规定其实隐含了两个前提,第一个前提是,必须是用于接受、流转赌资的银行账户,第二个前提就是不能说明合法来源。此两个前提不仅仅要同时存在,而且有先后顺序。
       第一,先确立涉赌账户,若没有证据证实系用被告人的非法所得认购,就不应该没收。
       因此在司法实践中,办案机关想要查封、冻结相关财产,前提是先要提供证据证明相关涉案的银行账户(财产)涉赌。对于办案机关而言,确立涉赌账户和财产的方法多种多样,最典型的就扣押在嫌疑人住处查获的相关银行账户,然后就是致函相关银行,查询嫌疑人名下账户流水明细,然后还会根据被告人的供述,综合确立涉赌的账户。比如警方会在侦查阶段开始后第一时间通知相关银行冻结嫌疑人的银行账户,发出《冻结财产通知书》《查询财产通知书》给银行,银行也会马上行动,冻结账户,提供银行流水加盖公章、提交相关执行回执给办案机关。如果是查封房产、汽车等财产,也是与相关部门配合行动,然后根据相关赌博参与人、证人、嫌疑人的供述和电子数据,确立涉赌账户。这项工作复杂而浩繁,涉及过亿甚至几十亿的财产,因此在办案过程中也难免出现错查错封错缴的情形。
       第二,说明合法来源

       如果办案机关能够提供相关证据证明相关账户涉赌,被告人如果能够对其中相关资金的合法来源进行解释,就可以不认定为为赌资。从法理上而言,对于被告人而言,这种证明压力明显过大,因为要证明嫌疑人有罪的责任在办案机关和公诉人,证明相关财产为赌资、是犯罪数额的责任自然也在办案机关身上,但是从目前的法律规定来看,办案机关的证明责任偏小,被告人的证明责任偏大,必须是被告人自己证明自己的钱是合法的,这种很明显是一种有罪推定。当然,暂时抛开此问题,回归司法实践,如果要被告人证明其资金来源合法,此种证明责任要到什么程度?
       第三,要注重是资金来源的证明,而不是资金用途的证明。
       在该类案件的涉案账户和财产的证明中,应该注意的是,所谓的说明合法来源,是指资金的来源合法,而不是某笔资金交易的合法。比如某个账户被办案机关认定为与参与人员的银行账户有资金往来关系,或者与其他开设赌场的人员有转账流水,或者说,有参赌人员或者开设赌场的同案人员的供述能证明相关账户用于接收、流转赌资,这时,办案机关就有比较充足的理由将整个账户冻结。而从辩护的角度来看,要证明涉案账户内的某笔资金或者某几笔资金是合法财产,就不能仅仅停留在证明流水合法性上,比如在某些案件中,不能将证明的精力仅仅停留在某一次或几次的流水合法性上,而是应该着力于证明资金本身来源的合法性。比如被告人账户内有大量的交易都是合法的购车、民间借贷等等,这些都能在账户上体现,如果办案机关将此流水误认为是涉赌,就应该提交相关的买卖合同、借贷合同、借条、证人证言等等驳斥侦查机关的错误认定,这种辩护方案就类似于一种防守、堵漏式辩护。如果办案机关确实找到了几笔可能涉案的流水,那辩护的方向就应该更加主动些,证明那些没有涉案的资金是合法财产,这时,就不能如前文所述的防守式辩护,而应该提供能证明资金合法来源的证据。

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被告人涉嫌开设赌场罪,艾述洪律师做罪轻辩护

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案件编号:2018卓安刑辩字第  号

关键词:开设赌场罪

承办律师:艾述洪律师

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一、【案例简介】——吴某涉嫌开设赌场罪

       XX大道XX秀场(以下简称XX会所)位于C市J区XX路X号附X号,XX会所前身为“XXX娱乐会所”,由被告人张某、王某等人经营管理,2013年8月至2017年8月一直使用乒乓球、飞镖等器具进行赌博。C娱乐会所(以下简称C会所)位于C市Q区XX大道XXX号。C会所初期由被告人吴某占股40%、被告人吴某某占股10%、他人占股50%。2014年8月,被告人吴某与被告人张某、王某商谈利用C会所进行赌博活动后,由被告人张某从他人处接手该会所的50%会所,并安排被告人王某组建了经营管理团队人员共计占股35%。在此期间,被告人吴某接受被告人张某转让的XX会所股份,与被告人张某、王某及其组建的XX经营管理团队共同出资经营管理XX会所。在C会所经营期间,被告人吴某负责对外关系的联系、协调,被告人吴某某协助被告人吴某联系对外关系,并安排被告人吴XX进入C会所飞镖室工作。被告人张某安排被告人陈某负责财务、安排被告人冉某某进入C会所飞镖室工作。被告人王某分别组建了C会所及XX会所的经营管理团队。由被告人王某任C会所总经理,负责XX会所的日常经营管理活动。由被告人冯某任XX会所总经理,负责XX会所日常经营管理活动。以上两个会所下设各业务部门负责不同业务,业务部门分别为:礼仪部、总助部、客服部、人事部、舞台部、服务部、财务部、后勤部、保安队、迎宾部、飞镖审单室等,以上各部门均直接或间接参与飞镖赌博活动。各业务部门管理人员的月工资构成为:底薪+管理提成+股份分红。会所每月从会所盈利中扣除15%的金额,作为管理提成进行分配,同时会所针对各部门主管及以上管理人员通过让其购买股份入股的方式,每月给予部门管理人员股份分红。被告人赵某、张某、白某、杨某、郑某、熊某、周某、姚某、李某、王某、余某、刘某、陈某、赵某某、黄某、候某、杨某某、张某某、赵甲受雇分别在以上两个会所工作。其中,被告人赵某为XX会所副总经理,被告人张某为C会所客服部副经理,被告人白某作为C会所礼仪部经理,被告人杨某为C会所舞台总监,被告人郑某为C会所礼仪部主管,被告人熊某为C会所服务部经理,被告人李某为C会所人事部经理,被告人王某为C会所人事部主管,被告人余某为C会所飞镖审单室员工,被告人刘某为C会所服务部主管,被告人陈某为XX会所服务部原经理,被告人赵某某为XX会所礼仪部原经理,被告人黄某为XX会所人事部经理,被告人候某为XX会所舞台总监,被告人杨某某为C会所飞镖赌博主持人,被告人张某某为C会所、XX会所后勤部负责人及飞镖审单室员工,被告人赵甲为盛朝会所飞镖审单室员工。2017年8月24日凌晨,公安机关对C会所进行检查时,现场挡获参与赌博人员26人、为赌博活动提供服务的工作人员27人及被告人王某、冉某、熊某、周某、白某、郑某、刘某、张某、杨某、杨某某、余某、张某某、赵某某、吴某,查获及扣押现金763108元、赌博下注单若干、保险柜三个、电脑主机七台、飞镖七根、转盘二部等物品。公安机关于2017年8月25日将被告人候某、陈某、赵甲挡获,于2017年9月13日将被告人王某某、黄某挡获,于2017年11月3日将被告人赵某挡获,被告人李某于2017年9月14日主动向公安机关投案,被告人姚兵于2017年9月18日主动向公安机关投案。

二、【辩护思路】

       接受委托后,艾述洪律师立即会见了嫌疑人吴某,为他带去家属的问候,并询问案件的有关情况,告知他在羁押期间享有的权利,之后立即前往办案机关处与办案机关进行沟通,艾述洪律师仔细分析了案件的证据,然后制定了辩护方案:

辩护人总的意见是:

       (一)起诉书中认定的开设赌场违法所得数额2000余万元存疑

       1、公诉机关对于起诉书中违法所得数额的认定并没有充分、确定的证据。

       2、结合本案事实及证据,对于违法所得数额中包含的合法收入应当予以扣减。

       3、被告人吴某在XX会所的违法所得应当从其入股XX大道后起算,且对于“XX娱乐会所”期间的赌博犯罪事实及违法所得不应承担相应的刑事责任。

       (二)对指控被告人吴某为主犯没有异议,但应当认定其系作用明显较小的主犯

       1、被告人吴某不是开设赌场犯意的提起者和犯罪活动的组织者。

       2、被告人吴某没有参与C会所、XX会所的实际经营管理中,仅仅作为出资较多的股东。

       3、在XX会所的经营期间,被告人吴某是后续加入的股东,且并不是占股最多的股东。

       (三)被告人吴某在归案后如实交代了自己的犯罪事实,认罪态度好 

三、【办案结果】

       有期徒刑五年十个月,并处罚金人民币二百万元

       艾述洪律师接受委托后,立即介入案情,多次与被告人积极沟通,寻找相关的证据和材料,积极为被告人争取宽大处理,最后被告人被告人吴某犯开设赌场罪,判处有期徒刑五年十个月,并处罚金人民币二百万元。

四、【办案随笔】

       在司法实践中,从全面打击犯罪角度出发,办案机关往往会将赌博犯罪被告人的工作场所、家里和名下所有的银行卡账户一次性冻结,甚至会错误的把被告人的房产、汽车等财产均将认定为涉赌资产予以错误的查封。对于涉赌账户和财产的确定,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》"对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。
       此规定其实隐含了两个前提,第一个前提是,必须是用于接受、流转赌资的银行账户,第二个前提就是不能说明合法来源。此两个前提不仅仅要同时存在,而且有先后顺序。
       第一,先确立涉赌账户,若没有证据证实系用被告人的非法所得认购,就不应该没收。
       因此在司法实践中,办案机关想要查封、冻结相关财产,前提是先要提供证据证明相关涉案的银行账户(财产)涉赌。对于办案机关而言,确立涉赌账户和财产的方法多种多样,最典型的就扣押在嫌疑人住处查获的相关银行账户,然后就是致函相关银行,查询嫌疑人名下账户流水明细,然后还会根据被告人的供述,综合确立涉赌的账户。比如警方会在侦查阶段开始后第一时间通知相关银行冻结嫌疑人的银行账户,发出《冻结财产通知书》《查询财产通知书》给银行,银行也会马上行动,冻结账户,提供银行流水加盖公章、提交相关执行回执给办案机关。如果是查封房产、汽车等财产,也是与相关部门配合行动,然后根据相关赌博参与人、证人、嫌疑人的供述和电子数据,确立涉赌账户。这项工作复杂而浩繁,涉及过亿甚至几十亿的财产,因此在办案过程中也难免出现错查错封错缴的情形。
       第二,说明合法来源

       如果办案机关能够提供相关证据证明相关账户涉赌,被告人如果能够对其中相关资金的合法来源进行解释,就可以不认定为为赌资。从法理上而言,对于被告人而言,这种证明压力明显过大,因为要证明嫌疑人有罪的责任在办案机关和公诉人,证明相关财产为赌资、是犯罪数额的责任自然也在办案机关身上,但是从目前的法律规定来看,办案机关的证明责任偏小,被告人的证明责任偏大,必须是被告人自己证明自己的钱是合法的,这种很明显是一种有罪推定。当然,暂时抛开此问题,回归司法实践,如果要被告人证明其资金来源合法,此种证明责任要到什么程度?
       第三,要注重是资金来源的证明,而不是资金用途的证明。
       在该类案件的涉案账户和财产的证明中,应该注意的是,所谓的说明合法来源,是指资金的来源合法,而不是某笔资金交易的合法。比如某个账户被办案机关认定为与参与人员的银行账户有资金往来关系,或者与其他开设赌场的人员有转账流水,或者说,有参赌人员或者开设赌场的同案人员的供述能证明相关账户用于接收、流转赌资,这时,办案机关就有比较充足的理由将整个账户冻结。而从辩护的角度来看,要证明涉案账户内的某笔资金或者某几笔资金是合法财产,就不能仅仅停留在证明流水合法性上,比如在某些案件中,不能将证明的精力仅仅停留在某一次或几次的流水合法性上,而是应该着力于证明资金本身来源的合法性。比如被告人账户内有大量的交易都是合法的购车、民间借贷等等,这些都能在账户上体现,如果办案机关将此流水误认为是涉赌,就应该提交相关的买卖合同、借贷合同、借条、证人证言等等驳斥侦查机关的错误认定,这种辩护方案就类似于一种防守、堵漏式辩护。如果办案机关确实找到了几笔可能涉案的流水,那辩护的方向就应该更加主动些,证明那些没有涉案的资金是合法财产,这时,就不能如前文所述的防守式辩护,而应该提供能证明资金合法来源的证据。

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