一、案情简介

2018年6月，被告人闫XX、徐XX、余XX预谋在被告人闫XX位于山西省某村的废弃加油站院内制造毒品，由被告人闫XX提供场地、资金及部分制毒原料,被告人徐XX、余XX负责置办制毒工具、购买制毒原料麻黄草,将麻黄草加工制成甲基苯丙胺后，交被告人闫XX贩卖分赃。同年9月左右，被告人徐XX携带被告人闫XX提供的资金前往内蒙古自治区t市购买8吨麻黄草，与被告人余XX一起在被告人闫XX提供的废弃加油站院内制造毒品，并将制成的甲基苯丙胺交给被告人闫XX。2019年3月28日，公安人员在山西省某村的废弃加油站院内将被告人闫XX抓获，从其停放于院内的大众汽车上查获疑似甲基苯丙胺5袋共计重264.09克，经鉴定均含有甲基苯丙胺成分;查获疑似海洛因一小袋重0.44克，经鉴定含海洛因成分;从院子房间内查获用量杯盛装的约8000毫升疑似甲基苯丙胺液体，后在搬运过程中公安人员不慎抛洒，剩余疑似甲基苯丙胺液体3500毫升，重3671.4克，经鉴定含甲基苯丙胺，含量为35.5%。此外 ，公安人员还从院子房间及油库内查获大量制毒工具、制毒原材料等。同日，公安人员在山西省Q县高速路口将被告人徐XX、余XX抓获，同时查获由被告人闫XX提供的用于继续购买麻黄草的40捆现金，人民币 399500元。

 

二、辩护观点

一、机关指控三人商量制造毒品，由闫XX贩卖出去后分赃的事实没有任何确实、充分的证据在案印证。闫XX提供给徐XX和余XX的 40万元用于继续购买麻黄草的事实，纵观闫XX等人的供述，没有根本认可交给徐XX和余XX40万元去购买麻黄草的供述，仅有上诉人徐XX的一次供述，不符合《》第五十五条有关证据确实、充分的规定。

二、公诉机关指控徐XX与余XX将制成的甲基苯丙胺交给被告人闫XX，认定在小车上搜查到并扣押的5袋甲基苯丙胺就是徐XX与余XX制作出来的，证据不足。辩护人认为，不能认定该事实的理由至少有如下几点：

（1）根据2019年3月29日闫XX的第二次讯问笔录（孤证）供述：“我就把他们晾晒的白色晶体状冰毒用封口透明塑料袋装起来了，......一共装了大约五六袋”，“他们做好的成品我全部拿走了。净重大约二百五六十克成品冰毒。”而从小车上搜查到并扣押的毒品看来，共计6袋，其中1袋为土质海洛因，另外5袋均检测出甲基苯丙胺，但是，在该扣押的5袋甲基苯丙胺中，有1袋为淡黄色（重量为51.9克），其余4袋为白色，显然不是同一批次，该车上的毒品并未查明来源，闫XX供述的甲基苯丙胺全是白色，且装了五六袋，即最少也是5袋，该供述与扣押毒品的特征、袋数明显有别，同时，闫XX供述的净重为大约二百五六十克，而扣押的5袋冰毒净重则为278克，其中有一袋是淡黄色的，扣除51.9克的特征为淡黄色的甲基苯丙胺外，就只有226.1克，与闫XX供述的重量相差甚远。由此不难看出，从小车上搜查到并扣押的5袋甲基苯丙胺毒品的特征、净重、袋数上，均与闫XX所说的是徐XX生产出来的供述是矛盾的，对于闫XX关于该甲基苯丙胺系上诉人制造出来的供述仅有其个人说法，完全系单方面的，也是仅有的一次供述，没有其他证件相互印证，系孤证，不能排除合理怀疑，不具有唯一性。

（2）从小车上搜查到并扣押的5袋甲基苯丙胺没有经过上诉人徐XX当面签名确认，也没有当着上诉人徐XX的面封存，外包装上也没有作指纹鉴定，不能证明这些甲基苯丙胺是上诉人徐XX所有，更不能证明是上诉人徐XX生产出来的。该毒品的来源存在重大疑问，不能作出合理排除。人徐XX供述中，也只认可了他只能制造出麻黄素，从小车上搜查的毒品与上诉人徐XX不存在直接因果关系，更不能证明是其制造出来的。该毒品的来源不清，存在重大疑点，并不能得出该毒品是上诉人徐XX等制造出来的唯一结论，该毒品不排除是他人的毒品存放在闫XX处的情况；也不排除是他人非法持有的情况抑或闫XX在他处购买等情况，应当从存疑有利于上诉人的原则进行认定。

（3）公诉机关指控搜查扣押的甲基苯丙胺和黑色液体都是徐XX等制造出来的，根据闫XX个人说法就是同一批次，为什么没有作同一性鉴定？在没有同一性鉴定结论的情不能认定搜查扣押的甲基苯丙胺是徐XX等制造出来的。

（4）根据王XX证言，徐XX找她买麻黄草的时间是2018年8月份至10月份期间，徐XX供述的购买麻黄草的时间是在2018年9—10月的时候，而闫XX供述的却是“2018年6月份左右，……(上诉人徐XX他们)做了五、六天的时间他们就做完了……做出来的半成品液体冰毒就存放在我油库厨房里……”，证人证言与被告人供述存在矛盾，麻黄草都还没有买回来，这些东西是什么原料做出来的？

三、查获毒品的提取、封存、扣押、送检程序违法和存在瑕疵。

（1）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）第九条：“现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。封装应当在有上诉人在场并有见证人的情况下进行；应当使用封装袋封装毒品并加密封口，或者使用封条贴封包装，作好标记和编号，由侦查人员、上诉人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。被告人拒绝签名的，侦查人员应当注明。确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。”、第十条：“必要时，侦查人员应当对提取、扣押和封装的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当反映提取、扣押和封装活动的主要过程以及毒品的原始位置、存放状态和变动情况。照片应当附有相应的文字说明，文字说明应当与照片反映的情况相对应。”从本案中的封存笔录、扣押笔录来看，没有显示封存和扣押地点，封存和扣押时间均显示为2019年3月28日，但证据照片（6袋毒品）是4月12日，该毒品的同一性按上述规定来看就存在明显疑问。同时，对于提取、扣押毒品和黑色液体的主要过程没有相应的照片和录像反映提取、扣押和封装活动的主要过程，即提取、扣押毒品和黑色液体前后的同一性不能保证。

（2）《规定》第十四条：“称量应当使用适当精度和称量范围的衡器。称量的毒品质量不足一百克的，衡器的分度值应当达到零点零一克；一百克以上且不足一千克的，分度值应当达到零点一克；一千克以上且不足十千克的，分度值应当达到一克；十千克以上且不足一百千克的，分度值应当达到十克；一百千克以上且不足一吨的，分度值应当达到一百克；一吨以上的，分度值应当达到一千克。称量前，称量人应当将衡器示数归零，并确保其处于正常的工作状态。称量所使用的衡器应当经过法定计量检定机构检定并在有效期内，一般不得随意搬动。法定计量检定机构出具的计量检定证书复印件应当归入证据材料卷，并随案移送。”、第二十条：“侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当清晰显示毒品的外观特征、衡器示数和上诉人对称量结果的指认情况。”从本案的称量笔录来看，没有称量主要过程（没有拍照或者录像清晰显示毒品的外观特征、衡器示数和被告人对称量结果的指认情况），称量的衡器是否经过法定计量检定机构检定并在有效期内？法定计量检定机构出具的计量检定证书复印件也没有归入证据材料卷，并随案移送。

（3）《规定》第三十条：“对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定。具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的，送检时限可以延长至七日。”而根据在案送检的证据，扣押黑色液体时间为2019年3月29日，黑色液体送检时间是4月10日（计8个工作日），超过法定送检时间。毒品定量鉴定更是到了2019年8月8日委托检验。

（4）（并）公（司）鉴（毒）字【2019】0076检验报告鉴定过程不清，鉴定依据错误。该检验报告没有明确检验过程和取样过程及取样笔录，不符合《规定》第二十二条和第二十三条的规定，同时，其适用《疑似毒品中海洛因的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质谱检验方法》GB/T29635-2013所列检测海洛因方法检测出黑色液体中含有甲基苯丙胺成分，显然鉴定依据和鉴定方法错误。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第八十四条、第八十五条的规定，该鉴定不能作为定案根据。

（5）公安部物证鉴定中心2019年9月25日出具的公物证鉴字【2019】2418号检验报告适用标准错误，不具有合法性，不应当采信。该检验报告明确载明“按照GB/T29636-2013方法进行检验”，该文件全称为“疑似毒品中甲基苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质谱检验方法”第一条范围明确规定：“本标准规定了甲基苯丙胺的气相色谱-质谱(GC-MS)定性分析和气相色谱(GC)、高效液相色谱(HPLC)定量分析。本标准适用于毒品案件固体样品中甲基苯丙胺的定性定量检验鉴定。”而本案检验的是液体样品，而非固体样品。根据《解释》第八十五条的规定，该鉴定意见不能作为定案证据。

同时，退一步讲，即便认定适用标准无误，但是，按侦查机关当时认定的约8000ml,后因遗漏而剩下3500ml，至2019年8月8日才开始检验，检验所含甲基苯丙胺含量35.5%，前期液体遗漏后，又是否会影响甲基苯丙胺的含量？这一问题也没有得到合理说明。

（6）《规定》第三十八条：“毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料。”而本案的见证人却仅有姓名，而没有本规定要求的其他材料在案，存在明显违法的瑕疵。综上，上述程序上的问题违反了《规定》第二条：“公安机关对于毒品的提取、扣押、称量、取样和送检工作，应当遵循依法、客观、准确、公正、科学和安全的原则，确保毒品实物证据的收集、固定和保管工作严格依法进行。”、第三条：“人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。”

三、办案结果

  被告人系毒品再犯，辩护人上述辩护观点被法院基本采纳，判处被告人缓期二年执行。第一被告人判处死刑。