导读：在司法实践中确实存在“同案不同判”，“量刑失衡”的现象，这一现象的存在并非都是法官徇私枉法、滥用自由裁量权的结果，没有明确的量刑指导，又没有诉讼各方充分的量刑调查与辩论机制，法官只能“估堆量刑”，量刑必然会出现偏差，量刑失衡的现象多发生在“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这类刑罚。...
《人民法院第三个五年改革纲要》在刑事审判制度改革的主要任务中要求规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》。这一要求把量刑制度的建设纳入了改革计划。《三五纲要》对量刑的改革是一种刑罚现代化与人权保障的进步，让被告人获得充分的量刑辩护机会，更符合“公正不仅得以实现，而且以人们看得见的方式得以实现”的程序正义要求。
在中国传统诉讼模式下，庭审并没有像英美法系一样拥有独立的量刑程序，而是跟大陆法系相似，定罪与量刑程序统一，但大陆法系很多国家的庭审方式已经进行了改革，建立独立的量刑程序，鼓励被告方辩护律师积极参与量刑程序。我国的量刑程序基本由法官通过办公室协商、庭外非正式调查及采纳意见完成，辩护律师基本无法对法官的量刑产生积极影响。
在司法实践中确实存在“同案不同判”，“量刑失衡”的现象，这一现象的存在并非都是法官徇私枉法、滥用自由裁量权的结果，没有明确的量刑指导，又没有诉讼各方充分的量刑调查与辩论机制，法官只能“估堆量刑”，量刑必然会出现偏差，量刑失衡的现象多发生在“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这类刑罚。
随着这次改革的推进，量刑辩护将逐渐走入公众的视线，从实体辩护到证据辩护，再到程序辩护，然后到量刑辩护，都是律师刑事辩护的不同层次，律师应当重视量刑辩护。正如陈瑞华教授所言：每一次司法改革的推进，都给律师提供了扩展律师业务领域的新机会。
一、量刑辩护的域外经验
“量刑辩护”首起于西方国家，在英美法系的国家较为普遍。在亚洲，日本70年代开始引进这一制度，我国台湾省在80年代也产生了“求刑辩护”之说，主要指的就是辩护人就被告人的量刑具体可能的刑期作清晰的辩护，以求法庭能够予以采纳。
以美国为例，为了构建合格的、公正的量刑程序，不仅控方能有效地参与量刑程序，而且辩方也能有效地参与量刑程序。比如《美国联邦刑事诉讼规则》第32条（i）（4）规定：量刑前法院给予被告人的辩护人代表被告人进行发言的机会。如果控辩双方对有关判刑的事实存在分歧，也可以先行听证。法庭给了被告人及其辩护人在量刑听证会上发表意见的机会。在量刑听证会上，法庭会给予辩护一方提供对正确量刑有关的事实发表意见的机会。
辩护律师在量刑听证会前可以对缓刑官的调查报告提出反对意见，缓刑官在收到反对意见后要约见控辩双方讨论反对意见，并做进一步调查和适当修改报告。量刑时，法官必须确认控辩双方已经阅读和讨论了缓刑官的报告及其补遗；必须提供给控辩双方法官赖以量刑的缓刑官的报告（包括不宜公开的内容）的摘要，给他们发表意见的机会；必须允许控辩双方就缓刑官的适用刑罚的意见发表意见；如有可能，允许控辩双方在量刑前提出新的反对意见。量刑时，法官应允许控辩双方举证；法官可以接受控辩双方无争议的缓刑官的报告的内容，作为认定的事实；但必须就控辩双方有争议的部分做出是否采纳或考虑的裁决。量刑前，法官还要保证被告、被告律师、检察官出庭并发表意见。
二、量刑辩护在我国的发展
2009年以来我国很多法院在辩护人参与量刑方面做出了很多有创造性的尝试，并取得了一定的效果，也引起媒体及社会公众的广泛关注。如2009年3月26日上午10时，广东省深圳市罗湖区人民法院审理的韦圣儒、黄洋、韩斌涉嫌盗窃一案，在我国首次适用了“量刑辩护”的程序性审理方式，法庭上控辩双方对于被告人可能被判处的刑罚，展开激烈的争论，法庭第一次就被告人的量刑问题单独举行了辩论，这在我国的刑事辩护史上尚属首次，对于我国刑事辩护的发展具有里程碑式的意义。
2009年3月，北京市东城法院未成年人案件审判庭在全市首次尝试推行量刑答辩程序，辩护律师首次参与被告人量刑，庭审中，控辩双方针对刑种、刑期进行辩论。在本案中辩护律师的量刑答辩也起到了重要作用，控辩双方量刑意见基本一致，但对于6个被告人中小云的量刑分歧较大，控方认为判缓刑，而辩方认为应免予刑事处罚。法官听取了检察机关、辩护人、被害人三方的辩论后，采纳了辩护律师免予刑事处罚量刑意见。
2009年5月20日，云南省法院、检察院、司法厅三家共同推动的一项重大司法改革举措--“量刑纳入庭审”试点云南省宣威市的一场简单故意伤害案件的庭审引起了社会的广泛关注，这场庭审在程序上和以往相比有了很大的区别：公诉机关在宣读起诉书指控犯罪事实和罪名的同时，针对所指控的犯罪事实提出自己的量刑意见，而被告人和辩护律师针对公诉方的量刑意见进行答辩并提出自己的意见。
三、刑事律师量刑辩护措施
（一）在审查起诉阶段把握量刑情节与量刑证据
辩护律师在审查起诉阶段可以通过阅卷掌握本案的基本事实，从中发现各种法定和酌定的量刑情节可以提出被告人无罪、罪轻的证据。每一个犯罪构成都需要行为到达一个量的限度，从量变上升到质变，到达了犯罪的质，才能构成犯罪，在这里量刑情节就发挥了作用。在阅卷过程中要不仅要把握单一的量刑情节、而且还要注意多个量刑情节的综合考量，以便能在量刑答辩程序中提出合理有力的量刑辩护。
（二）量刑证据调查
在目前的状况下，辩护人调查取证的权利还受到重重阻碍和限制，当然现在各个地方也在尝试逐步解决律师的“三难”问题，很多地方已经有了突破性的进展。
现在很多学者及法律实践者都提倡中国建立独立的量刑社会调查报告制度，尽管量刑社会调查报告制度在我国尚未实现立法化，但早在1989年我国苏州市平江区就出现了“少年刑事案社会调查制度”。现在已经有10多个地方法院开始实施这一制度，如青岛市法院系统的“人格调查制度”、合肥市中院的“量刑前人格调查制度”、北京门头沟法院的“社会评价报告”制度、连云港市连云区法院“刑事案件审前调查制度”，虽然各地称谓不同，有人格调查报告、品行调查报告、审前调查报告、社会调查报告、量刑引入社会评价等五花八门的称谓，但实质都是关于量刑前的社会调查报告。
这些地方性实践中有部分法院就是采用辩护律师做社会调查的方法，如2008年11月，南宁市江南区法院少年法庭审理了一起未成年人抢夺案中法院全面引入了社会调查报告制度，由被告人的辩护律师当庭宣读他在这之前对小李所做的一份社会调查报告。在这份调查报告中，辩护律师通过向小李父母、邻居、老师的了解，还原出一个案发前的真实小李。法院在量刑过程中，将社会调查报告作为未成年人小李量刑的重要依据，法院判决其拘役6个月，缓刑1年。
作为辩方的辩护律师，其本身就肩负为犯罪嫌疑人及被告人做无罪或罪轻辩护的职责，其必定积极进行社会调查，尽量收集对被告人有利的事实和情节，由其作为社会调查的主体恰如其分更有利于维护被告人的合法权益。如果在以后立法中能明确量刑社会调查报告制度的调查主体是律师的话，刑事律师将在量刑证据调查中发挥更积极的作用。
在量刑证据调查中注意搜集的是被告人未来对社会构成危险性系数的证据、被告以前犯罪的证据以及与犯罪事实有关的证据。当然仅仅有辩护人量刑证据的调查还远远不够，量刑证据的充分运用还需要有一套有效的量刑证明标准、证明规则及独立量刑程序。我国目前也正在摸索符合本土需求的量刑证明标准及独立的量刑程序。
（三）庭前证据开示中有效把握量刑信息
庭前证据展示可以让辩护人获得有利于量刑答辩的证据。庭前证据展示由控辩双方进行相互的、对等的展示。检察官出于追诉的目的其证据主要是证明被告人有罪的证据，当然也可能有被告人无罪和罪轻的证据，辩护律师根据其辩护责任，会收集到一些被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的证据。控方有义务向辩方展示全部的起诉证据和相关案卷材料。
控方应将所掌握的全部材料列一清单进行展示，对于清单所列之材料，即使不属于控方支持公诉的证据，只要辩方认为有必要了解其内容，则控方应予以展示，通过庭前相互证据展示，控辩双方彼此了解对方情况，做到心中有数，哪些观点双方认可，哪些观点双方持有异议，明确争辩焦点，确立辩论重心，有利于辩护律师对量刑做好精心准备。案件证据的全部展示，使信息共享，也使律师提前得到一些对被被告人有利的量刑信息，作为对辩护律师调查取证受到限制的弥补。
（四）法庭量刑答辩核心
辩护律师在量刑答辩时应着重根据被告人有无法定从轻、减轻或酌定从轻的情节进行量刑辩护。我国刑法第六十二条、六十三条规定，有从轻处罚情节的应当在法定刑幅度内以内判处刑罚；有减轻处罚情节的应当在法定刑以下判处刑罚。据此，辩护律师应该充分运用法律明文规定的几种从轻、减轻和免予处罚的情节进行量刑辩护。
1、法定量刑情节
法定量刑情节体现在刑法的多个法条里面，总结包括一下几点：（1）自首；（2）立功；（3）未成年人；（4）防卫过当；（5）避险过当；（6）限制行为能力人；（7）犯罪的预备、未遂、中止；（8）共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯。
2、酌定量刑情节
酌定量刑情节包括：第一，被告人情况。（1）罪前表现：一贯表现即品格证据（出身、品格证明、家庭状况、犯罪原因）、有无前科。（2）罪中表现：对象、犯罪动机、犯罪手段、时空环境。（3）罪后表现：罪后态度、退赃、坦白、赔偿情况。第二，被害人情况（1）受害后的情况。（2）未来情况。（3）有无过错。（4）双方达成和解协议的可能性。第三，犯罪行为对社区的影响、社区有无过错。第四，犯罪时从轻的可能性。
刑事律师从以上内容着手进行量刑辩护，既可以对法官的自由裁量权起到约束作用，合理的调整量刑幅度，准确适用刑罚，又能最大化的保障被告人的合法权益，律师做量刑辩护既是大势所趋，也举步维艰，至少在目前的司法实践中还存在层层阻碍。量刑辩护的发展还有待各方的共同努力。
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