来源：成安博士2012年博士论文《无罪辩护论 ——侧重于中国实践的考察》
证据能力，是指在诉讼中有关人员所提出的证据材料能否被采用所依据的标准，这种表述方式是大陆法系的常用方式，类似于英美法系通用的“可采性”。利用证据能力进行无罪辩护是指通过否定特定证据的证据能力从而排除其适用，理论上，排除特定的证据并不能直接导出被告人无罪的结论，除非该证据是决定定罪的关键证据，但是排除特定证据的适用可以达到动摇证明标准的效果，从而成功实现对被告人的无罪辩护。台湾地区学者蔡墩铭教授就认为：“对于犯罪事实之证明，只有具备证据能力之证据，方能加以适用，无证据能力之证据，不能用以证明犯罪。基此，即使有价值之证据，设在形式上缺少证据能力实不能作为犯罪事实认定之资料予以使用。”【1】与证据的证明力不同，证据能力是证据的法律属性，即取决于证据是否被法律许可用来作为待证事实的依据，因而证据能力是由法律规定的。由于不同国家的证据制度和诉讼制度差异，导致证据能力方面的规定也不尽相同，但是，从无罪辩护的角度而言，包括四种主要情形：
一是，传闻证据不具有证据能力。【2】在大陆法系国家，一般认为，由于传闻证据违反的直接审理原则，因而不具有证据能力。在英美法系国家，由于重视当事人的对质权，而传闻证据无法在庭审当时接受当事人的对质或诘问，因而不具有证据能力。我国刑事诉讼法第47条也规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。
二是，违反意见法则的证据不具有证据能力。由于证据要求具有客观性，而不能是证人的个人意见或推测，因此，除非是个人亲身体验为基础所为的推测或个人意见，否则不具有证据能力。“两高三部” 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对此也进行了明确，该《规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。
三是，违反任意性法则的被告人供述不具有证据能力。【3】基于被告人的人权保障和程序正义的价值追求。法治国家一般都赋予被告人享有不自证其罪的权利或沉默权，要求被告人的自白不但具有真实性，还要具有自愿性，禁止采取刑讯逼供等方式非法取证。比如，德意志联邦共和国刑事诉讼法第136条规定：禁止对被告人施加压力，不能用非法折磨、疲劳战术妨碍身体，禁止对被告人服用精神麻醉药物、拷问、欺诈或催眠方法予以侵犯，禁止使用损害被告人记忆力、理解力的方法。违反者，供认不得采用为证据。【4】意大利刑事诉讼法第64条规定：被告人有权拒绝回答提问，并不得使用足以影响被讯问者自主回答能力或者改变其记忆力和评价事实的能力的方法或技术进行讯问，即使被讯问者表示同意；同时，第191条规定，在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用，并可在诉讼的任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。【5】日本刑事诉讼法诉讼法第319条也规定：出于强制、拷问或胁迫的自由，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，或他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。我国刑事诉讼法第43条也规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
四是，违反合法性原则的证据也可能导致不具有证据能力。证据的合法性一般要求具有合法的形式、证据收集主体具备法定资格、证据收集和提取符合法定程序、证据来源合法等等，对于有违上述法律要件的收集的证据都可能导致证据能力的丧失。比如我国台湾地区刑事诉讼法第158条规定：证人、鉴定人依法应具结而未具结者，其证言或鉴定意见，不得作为证据。《人民检察院鉴定规则(试行)》第17条第5项也规定：鉴定人应当回避而未回避的，鉴定机构可以接受案件承办单位的委托，进行重新鉴定。但是在我国，并不是所有违反合法性原则的证据都当然丧失证据能力，即瑕疵证据补正规则，这点在“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5、9、14、21条等都做了明确规定。
此外，违反关联性法则的证据不具有证据能力。关联性是证据基本属性之一，对于与认定犯罪行为无关的证据而言，由于缺乏关联性，无助于该犯罪事实的认定，因此不具有证据能力。
注释：
【1】蔡墩铭著：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司，第209页。
【2】需要说明的是，如无特别说明，本文所用的证据仅指定罪证据，不包括量刑证据。
【3】由于非法证据排除问题与程序性无罪辩护也紧密相关，因此在程序性无罪辩护中有进一步论述。
【4】李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年。
【5】黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版。
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