来源：成安博士2012年博士论文《无罪辩护论 ——侧重于中国实践的考察》
如果说运用证据能力进行无罪辩护更多是从特定证据出发的话，那么运用证明标准进行无罪辩护是从综合审查全案证据的出发的，由于“孤证不能断案”，一个案件的证据是由数组证据组合而成，证据整体是一个复合系统，证据个体是这个系统中的基本要素，单个证据组成一组证据，多组证据组成全案证据，这些证据之间交相呼应、相辅相成，组合起来证明案件事实，任何一个证据个体都是这一证据整体的要素。因此，除了对单个证据的“三性”质疑进行无罪辩护外，另一种常见甚至更常用的辩护方式是综合全案证据组合后的考察它们证明力是否达到法定的证明标准。因此，利用“证明标准”进行无罪辩护，既可以通过前述的证据能力进行，即通过否定排除单个或部分证据的适用从而使得该案件无法满足证明标准要求，同时，证明标准还可以作为无罪辩护的独立事由，亦即所谓的“合理怀疑”无罪辩护。与运用证据能力进行无罪辩护主要围绕证据的客观性、关联性、合法性展开不通，运用证明标准进行无罪辩护主要与刑事诉讼举证责任的分配——由控方负有证明刑事犯罪每一个要件成立的宪法责任【1】和证明标准的高低有关。
在英美法系国家，对刑事案件的定罪，必须奉行严格的证明标准——排除合理怀疑。所谓 “排除合理怀疑”，意味着检控方对被告人有罪的证明并不需要达到绝对确定的的程度，但它所要求能够排除 “一切合理的怀疑”。其经典表述是加利福尼亚州刑法典的表述：“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该案的状态，在经过对所有证据的总的比较和考虑之后，陪审员的心理处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决以达到内心确信的程度”。这种证明标准有如下特征：首先，合理怀疑是有根据的怀疑，而不是无根据的怀疑，怀疑者本人能清楚地说明怀疑的根据是什么；其次，排除合理怀疑的证明并不排除所有的可能性，而是排除那种没有根据的可能性；再次，排除合理怀疑的证明要求法官对指控的犯罪事实形成内心确信，深信不疑；最后，在存在合理怀疑时，法官应当作出有利于被告人的认定结论。【2】在美国刑事司法实践中，大量成功的无罪辩护案件都是运用这一证明标准得以成功的典范。
在大陆法系国家，对刑事案件的定罪，实行自由心证的制度，强调法官按照自己内心的理性和良知来认定案件事实，以抽象的“内心确信”作为证明标准，即案件事实是否得以证明，由裁判者通过对证据的审判判断所形成的主观印象来认定，证明要求是法官的“内心确信”，客观上表现为“高度盖然性”。《法国刑事诉讼法典》第353条规定：“在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题，你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”《德国刑事诉讼法典》第261条规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而定。”
在我国，根据《刑事诉讼法》第162条规定，对被告人作出有罪判决，必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。刑事诉讼中对作为定案根据的“确实、充分”标准有“质”和“量”两方面的要求。“确实”是对定案单个证据质的方面的要求：第一，据以定案的单个证据必须查证属实；第二，经查证属实的单个证据必须有证明力；第三，单个证据的证明力必须和所证明的对象范围相一致，不能超出证明的范围；第四，单个证据证明力的强弱，即对所能证明的对象能够证明到什么程度，推理的结论是必然性的还是或然性的。“充分”是对定案证据“量”的要求，指具有证据“确实”的四点“质”的属性的证据在数量上必须符合法律关于定罪的要求：第一，能够收集、应当收集的证据均已依法收集；第二，属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；第二，所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，并排除其他一切可能。从理论上说，这一证明标准对证据的要求非常高，但在在司法实践中，由于司法机关办案条件的限制、案件本身的错综复杂等，使得要达到“确实、充分”这一标准很难。从这点来说，充分利用这一证明标准，结合无罪推定原则进行无罪辩护的话，是一个很好的辩护方案。【3】2010年出台“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对“证据确实、充分”予以细化，该《规定》第五条指出，证据确实、充分是指：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
实践中，利用“证明标准”进行无罪辩护，指根据“确实充分”的证据要求，虽然存在一定量的证据但未能达到确实充分的程度，同样也不构成犯罪，包括证据与证据之间存在矛盾，不能相互印证；证据与案件事实之间存在矛盾；由证据得出的被告人有罪的结论并非唯一结论；存在证据缺口等情形。在此重点论述证据缺口问题。证据缺口是指以间接证据证明犯罪成立的情况下由于存在证据缺口因而不能证明犯罪成立。间接证据的特点是它不能独自证明案件主要事实，但能证明案件主要事实的个别情节或片段，间接证据与案件主要事实的关联方式是间接的，如果用以证明案件主要事实的话必须经过逻辑的推理。由于很多案件的直接证据已经灭失后不存在，因此只能依靠而且完全可以依靠间接证据进行定案，但要求也更高、更严格。根据“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条规定，没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合5个条件的可以认定被告人有罪：第一，据以定案的间接证据已经查证属实；第二，据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；第三、据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；第四，依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；第五，运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。正是因为运用间接证据认定案件的要求更为严格，也为无罪辩护提供了可能的更多空间。在笔者曾经办理的刑事案件中，利用存在合理怀疑进行无罪辩护的成功案例不少。其中，被告人没有作案时间是事实方面辩护比较常用也是比较有说服力的方式，在此试举一例说明。
案情简介【4】
2007年9月29日徐某因涉嫌故意杀人被公安局刑事拘留，2007年10月12日被检察院批准逮捕，某县公安局移送起诉时认定：2007年9月28日下午下班后，徐某为了打牌，给妻子吕某打电话谎称要加班，直至晚10时许，徐某打完牌吃饭并喝了一瓶啤酒后回家。吕某因其回家太晚责备了几句，双方发生争执，徐某用双手由身后将吕某的腰抱住，又用左手控制住吕某的双手，右手卡住吕某的脖子约一分钟，致使吕某当场昏迷，徐某认为吕某已经死亡，没有采取任何救护措施。为了逃避责任，徐某伪造了抢劫杀人的现场，先将卧室梳妆台的抽屉打开将里面的书扔到地上，将衣柜门打开，将里面放贵重物品的抽屉用刀撬开，将户口本及其他物品扔到地上，又到客厅将电视机的遥控器摔到地上，在外面走廊将吕某的小灵通摔到地上。之后又将一个装了小半盆水的脸盆放到吕某的头下，使其面部淹没在水中，致吕某当场溺水死亡。后徐某被公安机关挡获归案。
该案的争议焦点是：徐某是否有充足的作案时间？该案中的关键性证据有：1、从徐某手机上记载的向110报案的时间是晚上10：20分；2、徐某骑的电瓶车当晚没有车灯；3、与徐某一起离开餐馆的证人陈述：差几分钟10点离开餐馆。据此，辩护律师将徐某没有足够的作案时间作为无罪辩护的核心理由。徐某从餐馆回家需要二十多分钟左右，回家后如与妻子发生争吵需要一定时间，而一个健康人被机械性窒息全过程大约在5～6分钟。更进一步，徐某对吕某的死亡后果需要一定时间考虑怎样处理——逃？转移尸体？还是伪造现场？抑或是毁尸灭迹？这些都需要时间考虑。但是指控证据表明：从徐某离开餐馆起至徐某报案这段时间，总共只有20多分钟，所以，徐某无足够的作案时间，再结合其他相关证据后辩护律师提出不排除是熟人叫吕某开门进入后行凶，徐某应无罪的观点。本案在审查起诉阶段就认为案件事实认定存在问题，曾经两次退回公安机关补充侦查。法院开庭审理后，经律师坚持无罪辩护意见后，检方认为证据不足作出不起诉决定，被羁押443天后徐某获得自由。本案的关键从事实入手否定被告具备杀人的条件，推翻被告人存在杀人的事实，犯罪事实确实发生，但并不是被告人所为，最终使得公诉机关作出不起诉决定。
当然，关于利用证据进行无罪辩护的分类，也有其他维度，在此以证据提出的辩护方式作为另一分类标准，可以分为积极抗辩和被动防御两种形态：一是被动防御，针对控方的指控事实进行反驳，指出控方对基本事实认定错误，被告人没有实施犯罪行为进行无罪辩解。由于我的刑事诉讼体制和结构，加上律师刑事辩护尤其是调查取证的风险较高，因此，被动防御是主要的证据辩护方式。二是积极抗辩，提出证据推翻指控方的有罪指控。比如提出被告不在犯罪现场的证明，否认被告人实施了指控的犯罪，或提出犯罪行为为其他人所为的证据对指控进行抗辩。不过，由于在我国奉行单轨制的证据调查，即侦查程序的重心在于确保侦查机关高效及时地查清案件事实惩罚犯罪，官方的侦查活动要客观全面的收集犯罪嫌疑人有罪无罪、罪重罪轻的证据，侦查权专属于国家专门机关。一方面由于国家机关在经过侦、控、审等层层工序后，关于被告人是否有罪无罪、罪轻罪重的证据一般都已经收集完毕，另一方面尽管律师也享有（申请）调查取证权，但由于众所周知的调查取证难，使得被追诉方单独收集无罪证据的可能性很小，加上《刑法》第306 条关于辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪规定，使得辩护律师的职业风险很大。因此，尽管通过直接提出被追诉人无罪事实进行无罪辩护效果应该很明显，但在实践中却远非无罪辩护的常态。
注释：
【1】 [美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第184-185页。
【2】樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第180页。
【3】不过，在我国刑事司法实践中，由于受多种因素制约，使得“疑罪从无”很难得到坚决贯彻，法官即使认可了无罪辩护辩护意见，也更多是奉行“疑罪从轻、从宽”原则，作出“留有余地的判决”。
【4】 四川刑事律师网：“故意杀人罪经典辩护案，徐某无罪释放”，载四川刑事律师网：http://www.scxsls.com/TempArticle_20587.htm 。
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