2009年12月23日法研        [ 2009]226号

湖北省高级人民法院： 

你院鄂高法[2009] 282号《关于上级人民检察院向同级人民法院撤回抗诉后又决定支持抗诉的效力问题的请示》收悉。经研究，答复如下：  抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前，上级人民检察院认为下级人民检察院的抗诉不当，向同级人民法院撤回抗诉，而后又重新支持抗诉的，应区分不同情况处理：如果人民法院未裁定准许人民检察院撤回抗诉的，原抗诉仍然有效；如果人民法院已裁定准许撤回抗诉的，对同级人民检察院重新支持抗诉不予准许。

此复。

解读: 2009年10月，湖北省高级人民法院就上级人民检察院向同级人民法院撤回抗诉后又决定支持抗诉的效力问题请示最高人民法院《湖北省高级人民法院关于上级人民检察院向同级人民法院撤回抗诉后又决定支持抗诉的效力问题的请示》（鄂高法[2009] 282号），以下简称《请示》）。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院研究室于2009年12月23日作出《最高人民法院研究室关于上级人民检察院向同级人民法院撤回抗诉后又决定支持抗诉的效力问题的答复》  （法研[ 2009]226号，以下简称《答复》）。现就《答复》所涉问题由来、相关考虑及经过解读如下：

一、     问题由来

2009年3月，湖北省荆州市中级人民法院一审以判处被告人桑某某，终身；以故意杀人罪判处被告人颜某，剥夺政治权利终身。桑某某、颜某共同或者单独赔偿附带民事诉讼原告人相应的经济损失。宣判后，被告人桑某某、颜某和附带民事诉讼原告人均不服，分别提出上诉。湖北省荆州市人民检察院应本案被害人家属的要求，财被告人颜某的刑事判决提出抗诉。  

在湖北省高级人民法院二审期间，湖北省人民检察院于2009年7月28日决定撤回抗诉，并向湖北高院送达了撤回抗诉决定书。被害人家属认为颜某与桑某某在本案中的地位、作用相当，强烈要求二审对颜某判处死刑。被害人亲属组织人员到湖北省检察院闹访施压。湖北省检察院遂又决定支持抗诉，并要求用支持抗诉决定书换回先前的撤回抗诉决定书。在遭到拒绝后，湖北省检察院将支持抗诉意见书邮寄到湖北高院。 

二、主要争议问题

抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前，上级人民检察院认为下级人民检察院的抗诉不当，向同级人民法院撤回抗诉，而后又重新支持抗诉的，可以区分为两种情形：第一种情形是人民检察院在抗诉期满后第二审法院宣告裁判前撤回抗诉，人民法院裁定准许的，检察机关又重新提起抗诉的；第二种情形是人民检察院在抗诉期满后第二审法院宣告裁判前撤回抗诉，人民法院未栽定准许的，检察机关又重新提起抗诉的。对于第一种情形，由于人民法院已裁定准许，则撤回抗诉产生法律效力，对于人民检察院重新支持抗诉的，人民法院自然不予准许。对于此种情形，实践中认识基本一致。而在第二种情形中，人民法院未裁定准许的，则撤回抗诉未产生法律效力，对于人民检察院重新支持抗诉的，人民法院是否准许，存在肯定和否定两种不同的意见： 

第一种意见认为，对于人民检察院重新支持抗诉的，人民法院应不予准许。主要理由是：(1)撤回抗诉和提起抗诉一样，均是由检察机关代表国家作出的，不能带有随意性。检察机关在抗诉期满后撤回抗诉，这意味着法院原裁判正确和检察机关抗诉不当。检察机关撤回抗诉后不能对该案再行抗诉，否则有损于法律的严肃性、权威性，也有损于检察机关的声誉。(2)如果准许人民检察院在撤回抗诉生效前重新支持抗诉，会造成刑事审判的被动。

三、答复意见及其理由

经慎重研究，对于抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前，上级人民检察院认为下级人民检察院的抗诉不当，向同级人民法院撤回抗诉，而后又重新支持抗诉的问题，最高人民法院研究室在《答复》中主张应根据人民法院是否已裁定准许撤回抗诉，区分不同情况处理。主要考虑如下：

1．抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前，上级人民检察院认为下级人民检察院的抗诉不当，向同级人民法院撤回抗诉，如果人民法院未裁定准许人民检察院撤回抗诉的，则原抗诉仍然有效，不存在重新抗诉以及是否准许问题。主要考虑是：此种情形中，人民法院未裁定准许人民检察院撤回抗诉，前述两种争议意见的主要考虑是人民法院是否准许撤回抗诉。但是，我们认为，此种情形的关键点是原抗诉是否有效的问题，如果原抗诉仍然有效，则无须考虑人民法院应否准许的问题。根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国）若干问题的解释》第二百四十一条规定，人民检察院“在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人”；第二百十三条规定：“对接到开庭通知后人民检察院不派员出庭的抗诉案件，人民法院应当裁定按人民检察院撤回抗诉处理，并通知第一审人民法院和当事人。”根据上述规定，上级人民检察院在抗诉期满后撤回抗诉是否产生法律效力，取决于人民法院是否裁定准许。既然人民法院没有裁定准许撤回抗诉，则撤回抗诉决定尚未发生洪律效力，那么原抗诉仍然有效，不应存在重新抗诉以及是否准许问题。 

2．抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前，上级人民检察院认为下级人民检察院的抗诉不当，向同级人民法院撤回抗诉，如果人民法院已裁定准许撤回抗诉的，对同级人民检察院重新支持抗诉不予准许。主要考虑是：(1)根据刑事诉讼法第一百八十三条的规定，对一审判决和裁定的抗诉是有期限的。抗诉期满后，如果允许人民检察院在撤回抗诉生效后重新抗诉，则实质上废弃了刑事诉讼法关于抗诉期限的规定，造成了对一审判决和裁定的抗诉没有期限的现象。此外，如果允许人民检察院重新抗诉，则人民检察院的抗诉没有期限，而被告人的上诉有期限，导致双方诉讼权利失衡，不利于对被告人权益的保障。(2)如果人民法院裁定准许撤回抗诉后，人民检察院又认为原判确有错误需要纠正的，可以提起再审抗诉。