渎职犯罪与其他刑事犯罪往往具有对合性、共生性,比如放纵走私罪与走私罪,私放在押人员罪与脱逃罪,徇私舞弊不征、少征税款罪与逃税罪,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与等。如何认定关联犯罪的,是这类渎职犯罪司法处理当中较为突出的问题。实践中对于负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施犯罪活动能否构成关联犯罪的共犯.在阿种情况下构成关联犯罪的共犯,构成共犯的情况下如河适罔罪名等与不无疑闫:我们认为,对于渎职犯罪的共卫认定.首先，应当严格坚持只有共同故意犯罪才构成共同犯罪的规定。典型的如等不存在认定共同犯罪的主观前提,但是,滥用职权类渎职犯罪完全有可能是故意犯罪,比如私放在押人员、徇私舞弊不征、少征税款、放纵走私等犯罪具有明显的犯罪故意。所以,渎职犯罪有无共犯不能一概而论,而是应当区分渎职犯罪的类型并根据主观内容进行具体判断。其次,渎职犯罪共犯的认定和处理要注意兼顾渎职犯罪的特点和实践打击需要。

为此,《解释》第四条区分情形从三个层面明确了的共犯处理意见,分别说明如下:

1.明知类渎职犯罪的处理。放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚是渎职罪中较为典型的一类行为,包括徇私枉法、徇私舞弊不移交刑事案件、放纵走私、不征、少征税款、放纵制售伪劣商品犯罪行为、非法办理偷越国(边)境人员出人件证件、放行偷越国(边)境人员、帮助犯罪分子逃避刑事处罚等。此类渎职犯罪均以明知为其主观内容,且多数发生在其他犯罪行为实施过程当中,实施渎职犯罪的国家机关工作人员是否同时构成其放纵或者帮助的犯罪的共犯,实践中存在不同意见。肯定意见认为,此类渎职犯罪兼有渎职犯罪构成要件和其他犯罪的共犯构成要件的双重性质,因行为本身的原因导致一个行为触犯两个罪名,属于想象竞合犯,依照想象章合犯的处罚原则应当择一重罪处断。该意见还进一步提出,即便被帮人主观上不知情,根据片面共犯的理论也应认定国家机关工作人员构成其他犯罪的共犯。我们认为,单纯地明知帮助行为宜适用渎职罪的刑法规窄定罪处罚。主要理由有二:一是按照共同犯罪的一般理论,此情形确实同时构成了非国家工作人员实施的其他犯罪的共犯,但此情形下触犯数个罪名不是行为的复合性所致,而是法律规定的原因所致,宜认定为法条竞合而非想象竞合,即只要实施了单一的渎职行为将不可避免地同时构成其他犯罪的共犯。此种法条竞合属于特别法(渎职犯罪刑法规定)与一般法(共同犯罪刑法规定)之间的竞合,按照特别法优于一般法的法律适用原则应以渎职犯罪处理。二是所帮助的其他犯罪的法定刑往往都重于渎职犯罪,如择一重罪处理,多数都需以其他犯罪的共犯处理,这将直接导致此类渎职犯罪的刑法规定被实际架空,显然背离了立法初衷。

据此,《解释》第一款规定:“国家机关工作人员实施渎职行为,放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚,构成犯罪的,依照渎职罪的规定定罪处罚。”

2、共谋类渎职犯罪的处理。国家机关工作人员与他人共谋利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪的处理,一种意见认为此情形属法条竞合犯,应根据特别法优先适用原则一概以渎职犯罪处理。另一种意见认为应对渎职犯罪和其他犯罪的共犯实行数罪并罚,一方面,有利于与《解释》第三条规定的并罚原则协调一致;另一方面,由于渎职犯罪的处罚偏轻,如择一重罪处理渎职犯罪往往会被其他犯罪所吸收,不利于突出对于渎职犯罪的打击。《解释》持择一重罪处理的立场,主要考虑是:(1)尽管仍只实施了一个行为,但与《解释》第四条第一款规定的法条竞合情形不同,渎职行为人通过与他人的主观共谋已经介人了他人的其他犯罪,同时构成其他犯罪的共犯不单是因为刑法规定,更重要的原因出在行为本身,故整体上属于想象竞合犯。(2)与《解释》第三条规定的同时实施渎职和受贿两个相对独立行为的情形不同,此情形本质上只有一个渎职行为,以一个常见的案情为例,列车乘警与盗窃团伙共谋,在行窃时故意不再现场,以此为窃贼提供作案条件,如对此实行数罪并罚,将不可避免地出现重复评价问题。(3)为突出对渎职犯罪的打击而对本可以判处更重刑罚的行为以处罚更轻的渎职犯罪处罚,其实际效果值得商榷。相比之下,择一重罪处理更有利于体现从严从重打击需要。据此,《解释》第二款规定:“国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,伺时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”《解释》施行后,一些地方对2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案仵适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第十六条第一款规定提出了不同看法,即:“依照刑法第四百一十一条的规定,负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊,利用职权,放任、纵容行为,情节严重的,构成放纵走私罪。放纵走私行为,一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私后分得赃物的,应以共同走私犯罪追究刑事责。对此，我们的看法是.言先《解释》第四条第一款、第二款规定与意见规定的基本精神是契合的。其次,《意见》关于作为还是不作为、是否分得赃物等具体行为方式的规定,更多是为了给“通谋”的司法认定提供客观判断指引。同时,《意见》对于这些具体行为方式的强调确实带来了一些实践困惑,也正是基于此,《解释》在《意见》规定的基础上作了必要的调整和完善,以后相关案件的处理统一适用《解释》规定。

3.参与类渎职犯罪的处理。实践中还存在一种情形,国家机关工作人员除了通过渎职帮助他人犯罪行为之外,还通过非职务行为具体参与实施了他人犯罪。例如,海关工作人员与他人合谋走私,为此提供部分走私资金,之后利用其缉私职务上的便利将走私船只放行;又如,烟草执法工作人员与他人合谋,放纵他人销售假冒劣质卷烟,同时还利用其工作上形成的有利条件为他人提供货源和销路。对此,以往实践中通常择一重罪处理,《解释》作出了调整,明确应实行数罪并罚。其主要考虑是:不同于《解释》第四条第二款规定的共谋类渎职犯罪,此情形往前又走了一步,多出了一个具体的非职务参与实施行为,形成了两个相互独立的渎职行为和其他犯罪行为,任何单一罪名均不足对其作出全面评价,有必要分别定罪处罚。

据此,《解释》第四条第三款规定,“国家机关工作人员与他人共谋:既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪,又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚。”此外,需要指出的是,《解释》仅对国家机关工作人员是否构成非国家机关工作人员其他犯罪共犯的问题作出了规定,实践中还存在两个问题:其一,非国家工作人员能否与国家工作人员构成渎职犯罪的共犯?其二,如何处理国家机关工作人员共同渎职犯罪案件?

对于第一个问题,《解释》起草时提出了一个初步处理意见,但由于分歧较大,且《解释》主要针对的是国家机关工作人员的渎职犯罪,故未再规定。对此问题,我们的基本考虑是:第一,渎职罪的打击对象应以国家机关工作人员为主,通常情况下不得根据共同犯罪的一般理论追究非国家机关工作人员渎职共犯的刑事责任。第二,确有必要的,可以渎职共犯追究非国家机关工作人员的刑事责任,但必须加以严格限定。必要性限定包括两个方面的内容.一是非国家机关工作人员实施的渎职帮助行为在刑法中没有檑立的罪名。如果刑法有相应的罪名规定,则无论法定刑轻重,应当以该罪名定罪处罚;二是渎职帮助行为在地位和作用上必须达到一定的重要程度,这种重要程度的判断,可以参考《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》关于共犯的认定意见,即:只有当非国家机关工作人员与国家机关工作人员共谋,指使或者参与策划国家机关工作人员实施滥用职权行为的,才可以渎职共犯论处。以吴某等徇私枉法案为例,被告人吴某在办理陈某、邓某、符某涉嫌抢劫案件期间,认识了邓某的姐夫张某。在张某要求下,吴某将邓某的4份原始讯问笔录抽出,复印并在4份复印件上进行了修改。之后,张某指使被告人钱某模仿办案人员的笔迹重新抄写并交给吴某。吴某趁单独审讯邓某之机将重新抄写的讯问笔录交给邓某签名、捺印后置于卷内。一审法院认为被告人张某构成帮助伪造证据罪,二审法院认为被告人张某构成徇私枉法罪的共犯并据此改判。在该案中,被告人张某指使、授意、策划实施了伪造证据行为,对整个犯罪行为具有深度介人,依照前述第二个限定条件可认定其构成徇私枉法罪的共犯,但刑法对于被告人张某的行为已有专门的罪名规定,不符合前述第一个限定条件,故我们倾向于同意一审法院的定罪意见。对于第二个问题,实践中往往以单独犯罪分别起诉,而对是否构成共同犯罪不置可否。我们认为,从有利于全面查清案件事实和量刑平衡的角度看,对于故意类渎职犯罪,符合共同犯罪刑法规定的,应当认定为共同犯罪并尽可能依照有关规定并案处理。