艾述洪 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
关键词
着手 意志以外的原因
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
犯罪未遂是办案实践中需要经常判定的未完成形态之一。要正确认定犯罪未遂，关键是把握三个问题：
1．判断是否“着手”实行犯罪
“着手”标志着犯罪预备阶段结束，行为进入犯罪实行阶段。犯罪尚没有着手实行就停止下来，那就不可能有犯罪未遂形态，只可能是犯罪预备或者犯罪预备阶段的犯罪中止。关于“着手”的认定，国外理论上存在主观说、客观说、折中说等许多学说，国内学者间也有许多不同看法。我国刑法理论的通说认为，所谓“着手”，就是开始实行《刑法》 分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，已使《刑法》 所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手，可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察：一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。司法实践中，对于未上路或尚在途中的情况、单纯的尾随行为、守候行为以及寻找犯罪对象的行为，应认定属于“制造条件”，不应认定“着手”。在入室作案的场合，仅有入室或正在入室的行为，还没有直接加害于犯罪对象的情况，究竟是否着手，要看是实施盗窃、非法侵入住宅等犯罪还是其他暴力犯罪，是否采取暴力、胁迫手段进入等具体分析：
2：判断是否犯罪“未得逞”
犯罪“未得逞”，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。我国刑法理论的通说认为，犯罪未遂与犯罪既遂区别的关键，就在于法定的犯罪是否完成，亦即《刑法》分则具体犯罪构成的要件是否全部具备。具体判断是否属于“未得逞”的犯罪未遂，首先要确定具体的直接故意犯罪案件所属的类型，是属于存在既遂未遂之分的犯罪，还是属于无既遂未遂之分、只有预备与既遂之分的举行犯等。然后对存在既遂未遂之分的三类直接故意犯罪分情况予以认定：一类是以法定的犯罪结果没有发生作为犯罪未完成的标志，如未发生窃得财物的犯罪结果；另一类是以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志，如实施脱逃罪的行为人在逃出监房后未能逃出监狱的警戒线；再一类是以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志。如行为人在油库放火，因火柴受潮而未能擦着时被捕获。
3．判断是否“意志以外的原因”
按照我国刑法理论的通说，“意志以外的原因”应是指“足以阻止犯罪意志的原因”。具体说，“意志以外的原因”是行为人犯罪意志和不犯罪意志以外的原因，而且必须是足以阻止犯罪意志的原因。司法实践中，具有不同程度的阻碍犯罪意志作用而有可能被认定为“意志以外的原因”的种种因素可以分为三类：一是犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；二是行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、常识、技巧等的缺乏或不佳情况；三是行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已经发生或必然发生等的认识错误。这些因素作用于犯罪人的意志，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪，就可以认定为犯罪人“意志以外的原因”。
——高憬宏、杨万明主编：《 基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》 ，人民法院出版社2005年版，第6一9页。
