史纯律 严选律师
江苏神阙律师事务所
江苏省无锡市
关键词： 教唆犯 雇佣犯罪 刑事责任
附录3：刑事审判参考案例
吴学友故意伤害案
裁判摘要：被雇佣人实施的行为未达到犯罪的程度又超出授意的范围，对雇佣人一般也应追究刑事责任。对被雇佣人超出雇佣范围实施的他种罪行，雇佣人不承担刑事责任。
我们认为，对雇佣犯罪处理，应遵循《》 有关教唆犯罪的一般规定。从《 刑法》 规定上看，教唆犯的成立只须具备两个要件：一是主观方面须具有教唆他人实行犯罪的故意；二是客观方面须具有引起他人实行犯罪意图的教唆行为。原则上讲，教唆犯的成立，不以被教唆人实际产生犯罪意图或者实行被教唆之罪为必要，而只要教唆人基于教唆的故意实施了教唆行为即可。如果被教唆者接受了教唆，实施了被教唆之罪，则教唆者与被教唆者之间，成立共同犯罪关系。反之，二者之间不存在共犯关系，对教唆犯应以单独犯罪论处。为此，《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”，此即是关于教唆未遂的处罚规定。根据此项规定，对教唆未遂的教唆犯一般都需要定罪处罚（因为《刑法》 未规定可以免除处罚），尤其是对那些教唆他人犯某一重罪或者教唆未成年人犯罪的行为人而言，更应如此，除非根据《刑法》 第13条认为系“情节显著轻微，不认为是犯罪的”或者根据《 刑法》 第37条认为系“犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚”的。实践中，所谓教唆未遂的情形，既可表现为被教唆人没有实施被教唆之罪，也可以表现为被教唆人虽实施了被教唆的犯罪行为，但由于某种原因未能达到法定的后果而未达到犯罪程度等。此外，如教唆人教唆A罪，而被教唆人却实施了B罪，也都可以视为“没有犯被教唆之罪”。实践中，还有一种常会出现的情况是：教唆人教唆A罪的加重形态，而被教唆人却仅实施了A罪的基本形态，或者教唆人教唆A罪的基本形态，而被教唆人却实施了A罪的加重形态。前种情况，由于被教唆人的实行行为没有达到教唆、雇佣的要求，教唆、雇佣人仅对已发生的实际后果负责，不按加重形态论处。后种情况被教唆人虽然超出了教唆授意的程度，但被教唆人所犯之罪又确系按教唆人授意所为，故教唆人仍应对被教唆人实际实行的犯罪后果承担相应的刑事责任。需要指出的是，“教唆犯”不是罪名，不能定教唆罪，对于教唆犯，应当按照其所教唆的实际内容确定罪名。根据上述规定和理解，我们认为，对雇佣犯罪中的雇佣者而言，只要其具备了雇佣犯罪的意图，而且实施了雇佣犯罪的行为，不论被雇佣的人有无按其雇佣要求实行了雇佣犯罪行为，或实行到何种程度，一般都应按其所雇佣的犯罪罪名，来对其追究其雇佣的刑事责任。除非其雇佣犯罪情节显著轻微，可不认为是犯罪，或者是雇佣犯罪情节轻微可不需要判处刑罚。
在雇佣犯罪关系中，如果被雇佣人没有实施被雇佣的犯罪行为，则雇佣人和被雇佣人之间不存在共同犯罪关系，对雇佣人一般应按其所雇佣的犯罪罪名来单独追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。相反，在被雇佣者实行了所雇佣的犯罪的情况下，除要求雇佣行为与被雇佣者的实行行为之间具有因果关系外，还要求雇佣人所授意之罪与被雇佣人实行之罪具有同一性。只有在这种情况下，雇佣人和被雇佣人才能就所雇佣之罪的罪名构成共同犯罪。如果被雇佣人在实施雇佣犯罪的过程中又另行实施了雇佣之罪以外的他种犯罪，对此，雇佣人和被雇佣人之间就该“过限的行为”不存在共同犯罪关系。因为，就该“过限的行为”而言，双方没有共同故意，被雇佣人单方的“过限行为”超出了雇佣人的雇佣意图和要求之外。对此，雇佣人只按其所雇佣的犯罪负刑事责任，而“过限行为”则应由被雇佣人个人负责。
——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2002年第5辑（总第28辑，案例第200号），法律出版社2003年版，第25一30页。执笔：张岚；审编：汪鸿滨。
