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骗购外汇罪 溯及力从旧兼从轻
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
对于发生在1997年修订《 》 实施之后、1998年8月28日《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《 骗汇解释》 ）发布之前，审理于1998年12月29日全国人大常委会《 关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定，》（以下称《骗汇决定》 ）公布之前的个人骗购外汇行为的处理，实践中有一种意见认为，《 骗汇解释》 规定骗购国家外汇的行为应依据《 刑法》 第225条第（3）项规定定罪处罚，其本身即说明修订后《 刑法》 并未规定骗购外汇的行为是犯罪，而是通过司法解释加以规定的。因此，对于这段时间内发生的个人骗购外汇行为，根据罪刑法定原则不应追究刑事责任。
我们认为，对于此类骗购外汇行为应依照《骗汇解释》 规定，以非法经营罪定罪处罚，理由如下：
1．根据1979年《 刑法》 的规定，对于以非法手段套取外汇再进行倒卖的行为，应以投机倒把罪定罪处罚。《刑法》 对投机倒把罪作了分解，但对骗购外汇的行为构成什么罪没有明确规定。同时，鉴于骗购国家外汇的犯罪行为猖撅，给国家经济造成了重大损失，1998年8月28日最高人民法院作出了《骗汇解释》，于1998年9月1日起施行。《骗汇解释》 第4条规定：“公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，按照《刑法》第225条第（3 )项的规定定罪处罚。”该条虽然是对单位骗购外汇的处罚规定，但不等于说个人骗购外汇不构成犯罪。司法解释的确切意图在于：( l）骗购外汇的行为是非法经营行为，构成犯罪的，应按照《 刑法》 第225条第（3）项的规定，以非法经营罪定罪处罚；( 2）鉴于这类犯罪主要是单位所为，故仅明确单位可构成本罪。非法经营罪，既可以由单位构成，也可以由个人构成，因此个人实施骗购外汇行为，构成犯罪的，理应以本罪定罪处罚。
2．司法解释是对法律规定进行解释，即是在《刑法》 条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作的具体规定；司法解释本身不涉及溯及力问题，其一经公布施行，效力等同于其所解释的法律本身，对人民法院正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。
3．《 骗汇决定》 增加了一个新的罪名，即骗购外汇罪，其最高法定刑为。根据《刑法》 第12条第1款规定的“从旧兼从轻”的法律适用原则，骗购外汇罪的法定最高刑比非法经营罪的法定刑（十五年）重，因此，对于此类行为仍应依照《骗汇解释》 规定，适用《刑法》 非法经营罪定罪处罚。
——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》 ，人民法院出版社2005年版，第171一172页。
附录3：刑事审判参考案例
王建军等非法经营案
裁判摘要：发生在1979年《 刑法》 颁布之后、1998年12月29日全国人大常委会《 关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》颁布之前的骗购外汇的行为，应当按照从旧兼从轻的原则，以非法经营罪处理。
根据1979年《 刑法》 的规定，对于以非法手段套取外汇再进行倒卖的行为，应以投机倒把罪定罪处罚。1997年刑法对投机倒把罪作了分解，但对骗购外汇的行为构成什么罪没有明确规定。因此，对王建军等人的行为如何适用法律，是审理本案的一个焦点。鉴于骗购国家外汇的犯罪行为猖撅，给国家经济造成了重大损失，1998年8月28日最高人民法院作出了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《 解释》 ），于1998年9月1日起施行。该《 解释》 第4条规定的意图在于：一是骗购外汇的行为是非法经营行为，构成犯罪的，应按照《刑法》第225条第( 3）项的规定，以非法经营罪定罪处罚；二是鉴于这类犯罪主要是单位所为，因此明确规定单位可构成本罪。由于非法经营罪，既可以由单位构成，也可以由个人构成，因此个人实施骗购外汇行为，构成犯罪的，理应以本罪定罪处罚。
全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 （以下简称《 决定》 ），增加了一个新的罪名― 骗购外汇罪，该罪的法定最高刑为无期徒刑。根据《刑法》第12条第1款的规定，王建军、石小军等人骗购外汇的犯罪行为，发生于1997年9月至1998年5月，而在审理王建军等人骗购外汇一案时，《 决定》 已经公布实施。根据《 刑法》 第12条第1款规定的“从旧兼从轻”的溯及力原则，骗购外汇罪的法定最高刑比非法经营罪的法定最高刑（十五年有期徒刑）重，因此，对王建军等人仍应适用刑法，而不能适用《决定》。
——最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》 1999年第5辑（总第5辑，案例第34号），法律出版社1999年版，第9一22页。执笔：张书萍；审编：高憬宏。
导读和说明
1998年12月29日全国人大常委会《 关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定，对于非法买卖外汇行为按照非法经营罪定罪处罚。而对于发生于1997年《 刑法》 修订之后，在此之前的骗购外汇、非法买卖外汇的行为如何处罚，实践中存在不同的做法。最高人民法院的主流意见从1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的精神出发，认为司法解释作为对法律规定的解释，其本身不涉及溯及力问题，上述解释规定单位骗购外汇的行为是非法经营行为，那么，对个人行为而言也应是如此。
