何春莉 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
情节严重 犯罪数额
附录3：审判指导与参考案例
胡廷蛟、唐洪文等非法经营案
裁判要旨：非法经营罪属于情节犯。非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等，都能够直接反映其扰乱市场秩序的严重程度。此外，非法经营的专营、专卖物品的质量，也是认定有关行为情节是否严重的标准之一。
虽然《 》 和有关司法解释没有对非法经营专营、专卖物品“情节严重”的具体标准作出具体界定，但根据《刑法》 及有关司法解释规定的精神和司法实践经验，非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等，都能够直接反映其扰乱市场秩序的严重程度。对于一些非法经营的行为构成非法经营罪的非法经营数额、违法所得数额的定罪处刑标准，有关司法解释已予以明确，如经营非法出版物构成非法经营罪的非法经营数额或者违法所得数额标准，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款第（l）、（2）项之规定，个人“经营数额在五万元至十万元以上的”或者“违法所得数额在二万元至三万元以上的”，属于非法经营行为“情节严重”。这一标准可以供我们在处理其他非法经营案件时参考。此外，从非法经营专营、专卖物品的危害性来看，其行为不仅破坏了国家的商品专营制度，严重扰乱了市场经济秩序，通常还会产生其他危害后果，如损害人民的身体健康。因此，非法经营的专营、专卖物品的质量，也应是人民法院认定有关行为情节是否严重的标准之一。在具体案件中，以上两个方面的因素应当综合考虑，正确判定行为人非法经营的行为是否属于“情节严重”。
——沈德咏主编、最高人民法院刑事审判第二庭编：《经济犯罪审判指导与参考》 2003年第1卷（总第1卷），人民法院出版社2003年版，第34一38页。
附录3：刑事审判参考案例
郭金元、肖东梅非法经营案
裁判摘要：对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，应作为未经处理的犯罪数额予以累计计算。
非法经营数额是判断行为人非法经营情节是否严重、行为是否构成非法经营罪的重要依据。非法经营罪作为一种行政犯，根据《刑法》第225条之规定，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。根据我国刑法理论和司法实践，非法经营数额是判断非法经营情节是否严重的重要依据。对于多次未经处理的非法经营行为，犯罪数额应否累计计算，我国《刑法》第225条未作明确规定。但我国《 刑法》 对于以犯罪数额作为定罪量刑依据的其他犯罪，大都规定了累计计算的原则。如《刑法》第153条第3款规定：对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。其他类似规定还见诸《刑法》第201条偷税罪、第347条、第383条等。最高人民检察院2002年7月8日公布的《 关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确规定：非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数额累计计算。参照我国《 刑法》 的立法精神和司法解释的有关规定，多次非法经营烟草未经处理的，犯罪数额也应当累计计算，但是累计计算的前提条件是“未经处理”。未经处理，是指未经刑事处罚，也未经行政处理过。前述《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3条第（3）项明确规定：曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的，构成犯罪。这其中暗含了业已经过行政处罚的数额不计入犯罪数额的精神。
行政机关超越职权范围以罚代刑的非法经营数额应计入犯罪数额。我们认为，依照我国《刑法》 和《 行政处罚法》 的相关规定，业经行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额，再予追究刑事责任，不能一概而论。对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额，不得累计计算作犯罪数额。对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。构成犯罪的，追究刑事责任；多次非法经营的，犯罪数额累计计算。
一一最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》 2006年第1集（总第48集，案例第378号），法律出版社2006年版，第1一10页。执笔：赵合理；审编：郭清国。
