王刚 严选律师
北京市京师（沈阳）律师事务所
辽宁省沈阳市
附录3：刑事审判参考案例
王建辉、王小强等故意杀人、抢劫案
裁判摘要：在有多个的共同犯罪中，只对起最主要作用的主犯判处立即执行，符合我国少杀、慎杀的死刑政策。在二审期间，上级机关提出不同于下级公诉机关的公诉意见，应当以上级公诉机关的意见为最后意见。
在被害人的死亡是由混同行为造成的情形下，凡是积极实施行为的参与者均属共同犯罪中的主犯，应对被害人的死亡承担全部刑事责任。但也并不意味着所有主犯都要处以极刑。只有在行为人作案动机十分卑劣、手段极其残忍、情节特别恶劣、造成的后果极其严重，且主观恶性极深，人身危险性极大，实属罪行极其严重的情形下才予适用。在司法实践中，对共同犯罪中罪行极其严重的犯罪分子是否判处死刑立即执行，应当考虑以下因素：多个主犯中罪行最严重的主犯已经判处死刑立即执行，其他地位、作用相对次要的主犯；共同犯罪人作用、地位相当，责任相对分散的；共同犯罪人责任不清的；同案人在逃，有证据证明被告人起次要作用的；对在案的被告人适用死刑立即执行可能影响对在逃的同案人定罪量刑的等等。对具有上列因素的，一般不适用死刑立即执行。这样也符合少杀慎杀、宽严相济、罪刑相当、区别对待的政策精神和司法理念。
进入二审程序后，上级公诉机关与下级公诉机关就此问题出现截然不同的意见，这在司法实践中是不多见的。《人民检察院刑事诉讼规则》 第7条规定：“在刑事诉讼中，上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更；发现下级人民检察院已办结的案件有错误的，有权指令下级人民检察院纠正。”因此，上级公诉机关与下级公诉机关对案件事实的认定意见不一致时，人民法院应以上级公诉机关的意见作为参加诉讼的公诉意见。上级公诉机关否认了下级公诉机关对某一犯罪的认定，就是撤销了国家对被告人此种“犯罪”的追诉。换言之，审判机关对上下级公诉机关不一致的意见，只能以上级公诉机关的意见作为公诉意见，依法没有取舍的余地。其次，在刑事诉讼中，就同一犯罪事实公诉方不同意追诉，而被告人又不承认犯罪的情况下，则不成立诉讼，人民法院不能在没有诉辩双方参与的情况下进行审判和裁决，否则作出的判决缺乏诉讼前提和程序上的基础，是明显违反诉讼程序的。
——最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》 2006年第1集（总第48集，案例第380号），法律出版社2006年版，第15—22页。执笔：简建设；审编：姜永义。
