石大海 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
盗窃未遂 抗拒抓捕转化型抢劫
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
关于转化型抢劫罪是否以行为人所实施的盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪为前提条件的问题，理论界存有不同意见。有一种意见认为，尽管《刑法》的表述是“犯盗窃、诈骗、”，但并不意味着行为事实上已经构成、、抢夺罪的既遂，也不意味着行为人以盗窃、诈骗、抢夺的财物达到了“数量较大”的标准，而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意和行为。但从《刑法》条文文字表述上看，应以构成犯罪为条件。在没有相应立法解释之前，对此应作出限制性的司法解释。《 关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》 认为，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照《刑法》第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚：( l）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；( 2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；( 3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；( 4）使用凶器或以凶器相威胁的；( 5）具有其他严重情节的。上述意见司法实践中应当参照执行。
― 周道莺、张军主编：《 刑法罪名精释》，人民法院出版社2009年版，第498页。
我们同意肯定论者的观点。理由如下：盗窃、诈骗、抢夺其本身是否构成犯罪，不应成为转化抢劫的一个构成要件，这已经是理论上的一个共识性观点，此其一；其二，立法并无限缩之意，《刑法》修订过程中未曾就该条规定进行讨论，最高人民法院的批复意见自实施以来广为接受，具有其实践上的合理性；其三，抢劫罪的构成不受数额较大限制；其四，最高人民法院的批复意见要求具备“使用暴力或者暴力威胁，情节严重”这一附加情节，才能转化为抢劫罪，体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，已经为实践所认可。
― 高憬宏、杨万明主编：《 基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》 ，人民法院出版社2005年版，第284—285页。
附录3：刑事审判参考案例
穆文军抢劫案
裁判摘要：盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕而当场使用暴力，情节严重的，构成抢劫罪。
从司法实践来看，最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用刑法第153条的批复》 自实施以来广为接受，具有其实践上的合理性。如果要求成立转化型抢劫罪必须以行为人构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪为前提条件，必然会使大量具有严重社会危害性的行为无法处理。
如上所述，成立转化型抢劫罪的前提条件是实施盗窃、诈骗、抢夺行为，因此，只要行为人在实施盗窃行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就应当以抢劫罪定罪处罚，盗窃是否既遂不影响抢劫罪的成立。
― 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2004年第6集（总第41集，案例第321号），法律出版社2005年版，第8一13页。执笔：杨才清；审编：王玉琦。
朱永友抢劫案
裁判摘要：对于盗窃过程中为防止被害人发觉，而对被害人实施暴力的行为，应直接适用《刑法》第263条的规定以抢劫罪定罪处罚。
我们认为，行为人在实施盗窃过程中被发现等情况的发生，完全属于意志以外的原因，行为人必然意识到其已不可能继续通过秘密窃取方法达到非法占有他人财物的目的，此时无论其选择逃跑还是改变犯罪手段以继续实现非法占有他人财物的目的，其实施的前期行为业已构成盗窃未遂。如果行为人为了排除被害人的反抗转而对被害人实施暴力或以暴力相威胁，从而达到非法强行占有他人财物的目的，则属于犯意转化，其后续行为完全符合《刑法》第263条典型的抢劫罪的构成要件，而不宜认定为转化的抢劫罪。因此，对于第三种情形的处罚，无需以盗窃罪（未遂）和抢劫罪数罪并罚，而应适用吸收犯的处罚原则，即既遂行为吸收未遂行为，重罪吸收轻罪，以抢劫罪定罪处罚。
― 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2004年第6集（总第41集，案例第322号），法律出版社2005年版，第14一19页。执笔：叶巍、高军；审编：白富忠。
导读和说明
行为人在盗窃未遂的情况下对被害人施以暴力或者以暴力相威胁的行为，以转化型抢劫论处还是直接以抢劫罪论处，要看行为人的目的。如果目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，应以转化型抢劫罪论处；如果是为了排除被害人反杭，则其行为符合以暴力、胁迫手段劫取财物的抢劫罪构成要件，应直接以抢劫罪论处。
