庭立方：定罪情节，就是存在于犯罪实施过程中，它通过反映犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危害性及其程度来确定某一行为构成犯罪。量刑情节，是指在行为已经构成犯罪的前提下，法律规定或司法实践认可的，量刑时应当考虑的决定处刑轻重或者免除处罚所依据的各种主客观情况。如果说，定罪情节决定了行为的社会危害性与行为人的主观恶性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，并决定了与该行为相适应的法定刑幅度的话。那么，量刑情节就是在此基础上具体说明行为的社会危害性的确定的量以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定在法定刑的幅度内选择具体刑罚点。也就是说，量刑情节反映着犯罪的社会危害性与人身危害性的大小。

　　定罪情节与量刑情节二者区别如下：

　　1，功能不同：

　　定罪情节的主要功能是区别罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限：量刑情节的功能则是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围内或基础上决定从宽从严处罚或免除处罚。

　　2，构成内容不同：

　　定罪情节以犯罪构成要件事实为基础，是确定行为人的行为是否构成犯罪的事实情况；而量刑情节是罪构成要件事实以外影响刑罚轻重及免除刑罚的各种情况为基础，是确定行为人刑罚轻重的各种事实状况。

　　3，存在的时间不同：

　　定罪情节只能是与犯罪行为过程有关的犯罪事实，它存在的时间范围是在犯罪的预备到犯罪结果发生这一阶段：而量刑情节除了犯罪事实外，还包括罪前罪后的态度和表现。

　　事实上两者的关系是相当复杂的，定罪情节和量刑情节不是一成不变的，它们在功能上具有交叉重合的关系，即一个情节在某种情况下既是定罪情节又是量刑情节，但对同一情节又不能重复评价，以保证中禁止重复评价原则的实现。如何才能作到二者不重复评价？一般说来，量刑情节对定罪不起作用，但在有些情况下也并非绝对如此。任何一个行为构成犯罪，都需要行为达到一个量的限度，以符合特定质的要求，是否达到这个质的要求，是否成立犯罪，量刑情节就会有发生作用的余地。[2]当然，这种作用不是某个情节直接作为构成要件的内容，而是通过影响行为的社会危害性程度，使处于临界点的行为具有了可罚性。可以举个例来说明：如的成立要求数额较大，根据司法解释，个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。很明显，在这里500元就是一个定罪情节了。如果某人盗窃1000元，其数额也在此范围内，那么是否盗窃500元和盗窃1000元都判处同样的刑罚呢？显然这就会有失公平了，在这里我们应该如何对这个1000元定性呢？是定罪情节，还是量刑情节，可否同时都是？在刑法理论中有禁止重复评价的原则，那是否就意味着这里的1000元只能是作为定罪情节或量刑情节中的一种情节对待呢？笔者认为无论是单独作为定罪情节还是作为量刑情节都欠妥，这里的1000元既可作为定罪情节，也可是量刑情节。这并不违反刑法中的禁止重复评价原则，在此1000元分为两个500元，一个500元是作为定罪情节，而另一个500元是作为量刑情节，在此并没有对同一500元进行重复的评价。情节的构成包括一系列具体情况，在实际运用时，定罪作一个定型化的判断过程，选取的是情节的基本情况，而量刑情节则强调个性，考察的是情节的细节情况。从形式上看，某个情节被使用了两次，但实际上起作用的是情节中的不同情况，并不存在重复评价。

　　再以未遂为例。已经着手实施的犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是。行为符合法定的未遂的条件，是认定犯罪未遂形态的根据，因而未遂是定罪情节；而在量刑上，未遂又是法定的可以从轻、减轻处罚的量刑情节。也就是说，未遂情节是一身二任，既是定罪根据，又是量刑基础，一个事实对定罪、量刑均有影响，发生了功能的重合。

　　对刑法理论中的禁止重复原则笔者认为应该做这样的理解：一个情节可以两次被使用，但每次使用着眼于该情节的不同方面。作为定罪情节时，注重的是事实的基本方面，着眼于事实能否满足具体犯罪的构成要件的要求；而作为量刑情节时，则着眼于该情节的具体事实内容，即该事实的细节。作为起作用的具体部分来说，均只被评价一次，不存在重复评价的问题。