庭立方：在侦查阶段自首，但在一审期间翻供，经二审发回重审期间，犯罪嫌疑人又如实供述犯罪事实的，对其能否以自首认定？

    这个问题实际是对《解释》第一条规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”中“一审”的理解问题。对此，有人认为，案件虽然经过二审，但二审并未作出终审判决，而是发回重审。因此，从诉讼程序上讲案件仍然处于一审阶段。在此阶段，犯罪嫌疑人又如实供述的，在法律没有限制性规定的情况下，本着有利于被告人的原则，可以认定这种情况符合《解释》规定的“一审”判决前，应当认定被告人自首。笔者认为，之所以规定对自首的犯罪人要从轻、减轻处罚，目的在于鼓励犯罪人主动认罪，降低司法成本。《解释》将能否认定为自首的最后时间限定“一审判决前”，目的即在于此。而在这种情况中，案件实际上已经过了一审、二审，二审发回重审的原因，与犯罪嫌疑人不认罪而导致二审法院认为一审判决“认定事实不清”有着直接的联系。重新审判时只是在程序上“依照第一审程序进行审判”，但已不是实质意义上的最初的“一审”。如果对犯罪嫌疑人在此期间又如实供述的行为认定为自首，明显违背了法律设立自首制度的初衷。而且，也将导致这样的矛盾：即犯罪嫌疑人在二审阶段即如实供述事实的，如果二审依法作出终审裁判的，因犯罪嫌疑人在一审期间不如实供述其罪行，二审依法不能认定其自首；而二审如果不作终审裁判，而是发回重审的，犯罪嫌疑人如实供述的行为又认定为自首。这样的区别处理显然是不恰当的。因此，笔者认为，《解释》规定的“一审”判决前，应该是严格意义上的“一审”，而不应该扩大到发回重审或者审判监督程序“依照第一审程序进行审判”的“一审”阶段。