庭立方：即被告人戴国柱涉及在欣逸公司和宝虹公司的主体身份认定。依照第九十三条第二款的规定，委派的主体有特定严格的范围，即委派主体仅限于国家机关、国有公司、企业、事业单位。如果行为人由国有单位委派到非国有单位后，又被该非国有单位委派至其他非国有单位任职，就属于间接委派或称二次委派、转委派，不属于刑法第九十三条第二款所规定的特定委派主体范围。但2010年《最高人民法院、最高人民检察关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）出台后，对刑法第九十三条第二款规定的委派主体作出了适度扩张解释，将过去司法实践中通常认为不属于国家工作人员的部分间接委派人员有条件地纳入到受委派从事公务人员的认定范畴。如《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”因此，间接委派的成立关键是看行为人在非国有单位的任职对于国有单位意志的直接代表性这一委派实质，即在非国有单位取得管理职务和职权的真正来源，以及在非国有单位中从事的管理职务是否代表国家出资企业负有管理、监督国有资产职责，即从事公务性。
　　本案中，2002年2月，时任铁路分局房地产公司总经理的戴国柱经欣逸公司股东会、董事会讨论、选举，担任欣逸公司董事长、法定代表人兼总经理。当时铁路分局房地产公司系国有控股公司，戴国柱在欣逸公司从事管理工作，从形式上看其取得欣逸公司管理职位直接来源于铁路分局房地产公司提名、推荐并经欣逸公司股东会、董事会讨论、选举，但从实质上看，戴国柱在欣逸公司的管理工作，直接代表着国有投资主体即上海铁路分局。经查，欣逸家园开发的土地系上海铁路分局所有，开发“欣逸家园”的主要资金系铁路资金；上海铁路分局副分局长吴某证言亦证实，戴国柱曾就铁路分局房地产公司开发“欣逸家园”向其汇报过。机关提供的《关于开发“江湾二期”商品房项目的建议书》及上海铁路分局党政联席会议记录，证实2003年3月，上海铁路分局党政联席会议专门讨论了铁路分局房地产公司提出的开发“江湾二期”项目的建议。可以说，“欣逸家园”这个项目形式上看是欣逸公司的经营项目，实质上是铁路分局房地产公司的经营活动之一。其次，在开发“欣逸家园”项目期间，铁路分局房地产公司系国有绝对控股公司，铁路分局房地产公司对该项目投入了大量资金，被告人戴国柱虽然是欣逸公司的法定代表人兼总经理，但其管理职权的取得与上海铁路分局的意志具有关联性，其工作性质是代表上海铁路分局在非国有单位铁路分局房地产公司及该公司控制的欣逸公司中履行监督、管理国有资产的职责。因此，被告人戴国柱担任欣逸公司法定代表人、董事长兼总经理，应以国家工作人员论。
　　2003年3月，铁路分局房产公司与宝虹公司签订了委托管理协议。铁路分局房地产公司基于该协议，派遣时任铁路分局房地产公司总经理的戴国柱到宝虹公司（私营企业）负责管理该项目的开发。当时的铁路分局房地产公司系国有控股公司，即非国有公司。戴国柱系接受国有单位的委派，在非国有单位具有监督、管理国有资产的职责后，又接受非国有单位的再次委派至其他非国有单位工作。国有投资主体上海铁路局对其二次任职未作出明确意思表示的情况下，认定委派成立与否，关键要考察铁路分局房地产公司这一国家出资企业中负责管理、监督国有资产职责的组织有无明确批准、决定行为。本案的事实和证据均未证明铁路分局房地产公司上级单位上海铁路分局或者铁路分局房地产公司内部的党委或者党政联席会对其任职于宝虹公司有明确的意思表示，故该委派不能成立。此外，宝虹公司与铁路分局房产公司签订的是工程建设项目的委托代理管理合同，双方之间是一种平等的委托代理关系。铁路分局房地产公司不参与投资，只负责管理并收取管理费，项目部开发建设项目的资金全部由宝虹公司支付，铁路分局房地产公司的国有资产未投入宝虹公司，双方之间无资产纽带关系。铁路分局房地产公司在受委托管理过程中，如管理不当可能无法获取100万元的管理费并要承担一定赔偿责任，但本案的实际情况是项目代理完成后铁路分局房地产公司已实际获取100万元管理费，并未承担任何风险，故不能据此推断戴国柱在项目部的管理工作具有公务性质。戴国柱作为宝虹公司项目部负责人，代为管理的是宝虹公司自然人投资的私人财产，并无监督、管理、增值、保值国有资产的职责，因而其在私营企业中从事的管理活动不具备从事公务的本质特征，不以国家工作人员论。