庭立方：被害人过错。被害人过错是司法实务中最为常见的酌定量刑情节之一，但对其的应用仍有着极大的随意性，很大程度上还停留在依靠朴素的法感情来进行判断。在既有的大量案例基础上对被害人过错的内涵、构成及效力予以明确并加以规范是很有必要的。笔者认为，被害人过错指被害人所做出的，刺激犯罪人产生犯罪动机并实施犯罪行为的，在法律或道德上应受非难的行为。关于被害人过错是否要求是出于被害人的故意或过失，有学者认为“被害人过错首先是被害人的一种主观心理状态，包括故意和过失”，“正是被害人主观上的故意或过失，为对其进行责难提供了依据。”

    笔者认为被害人的过错是一种行为，而非被害人的主观态度，其作为一种外部因素，尽管没有达到阻止犯罪人意志决定的程度，但在一定程度上对犯罪人意志的形成产生了影响，使得犯罪人的意志活动偏离了正常的轨道，犯罪人的责任得以减轻。从这一角度来看，被害人的行为在主观上有无故意或过失并不重要，即使被害人的行为是无意识或不自觉的，但只要满足：①被害人的行为违反法律或道德；②被害人的行为与被告人的犯罪行为存在因果关系两个条件，都能构成被害人过错。被害人过错可以作为从轻或减轻情节，其对量刑的具体影响由两方面决定：被害人行为违反法律或道德的程度及被害人行为与被告人犯罪行为的因果关系程度。在中，德国将“对其个人或亲属所加之虐待或重大侮辱引起激愤”的，意大利刑法将“与其配偶、女儿或姊妹为不正当性关系之际”的设置为激愤杀人罪，刑罚有所减轻，我国可以借鉴这一做法，以达到限制的目的。