沈心宇 严选律师
内蒙古法砥律师事务所
内蒙古自治区呼和浩特市
庭立方：(1)盗窃行为是行为人非法取得财物时起决定作用的手段
认定盗窃银行承兑汇票并转卖他人行为的性质属于还是票据，关键看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果行为人非法取得财物时起决定作用的手段是秘密窃取，就应当定盗窃罪；如果起决定作用的手段系利用骗术，就应当认定为诈骗罪。由于银行承兑汇票本身属于特殊的有价证券，并且该汇票是采取秘密手段窃取的，因此并不能轻易得出盗窃行为无价值的结论。虽然行为人盗窃银行承兑汇票的后续转卖行为可能存在诈骗的情形，但诈骗是在盗窃行为后实施的，考察行为人非法取得财物的主要手段或者说被害人丧失对财物控制的根本原因在于被害人银行承兑汇票的被盗，也就是说盗窃行为在行为人非法占有财物的过程中起了决定作用，盗窃行为比诈骗行为更有价值。
(2)盗窃行为与转卖行为可以作为盗窃罪进行整俸评价
虽然行为人的盗窃行为在最终非法取得财物时起决定作用，但毕竟单纯的盗窃行为还不足以真正实现非法占有目的，行为人盗窃银行承兑汇票仅仅完成了盗窃行为的一部分，还必须依赖后续行为才能真正实现对财物的控制。实际上，行为人实施的盗窃行为与转卖行为完全可以作为一个整体盗窃行为进行评价，即后续的转卖行为是先前的盗窃行为的延续，所实施的后续行为所造成的结果都可归因为盗窃行为。盗窃行为与转卖行为实际不存在目的与手段或者原因与结果的牵连关系，二者属于不可分割的整体行为。
(3)认定盗窃罪于法有据
未到期的银行承兑}[票属于不能即时兑现的记名有价证券。根据1997年解释规定：“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”持的观点认为，“不作为定罪量刑的标准”正是盗窃未到期的银行承兑汇票不能认定为盗窃罪的法律依据。但笔者对该司法解释有不同理解。我们认为，该条规定本身明确表明解决的是被盗物品的数额计算问题，而正是鉴于不能即时兑现的有价证券的特殊性，才不将“票面数额”作为定罪量刑的标准。换句话说，不作为定罪量刑的标准的是“票面数额”，而并没有否定行为本身的盗窃性质；“可作为定罪量刑的情节”显然是行为本身的盗窃性质的肯定。完整解读该规定应当是：票面数额不作为定盗窃罪及量刑的数额标准，但可作为定盗窃罪及量刑的情节。如杲行为人单纯盗窃未到期的银行承兑汇票，由于盗窃数额不以票面价值计算而无法计算，因此也就不能构成盗窃罪。只有盗窃行为继续发展，与后续行为相结合，行为人通过转卖、承兑、贴现等方式实际取得了财物，盗窃行为才具有了明确的数额表现而告完成，从而构成盗窃罪。
将未到期的银行承兑汇票转卖他人的行为认定为盗窃罪及盗 窃数额的计算方式，可以参考的法律依据是1994年《最高人民法院研究室关于盗窃内部股权证持有卡违法销售应如何认定盗窃数额问题的答复》。该答复指出：“被告人盗窃不能随即兑现的可挂失的定向募集内部股权证持有卡，失主可以通过挂失等方式避免司法前沿实际损失的，被告人的盗窃数额可以不按面值金额计算。如果已销赃，获利额高于股权证持有卡面值金额的，盗窃数额应按销赃获利额计算；获利额低于股权证持有卡面值金额的，盗窃数额应按股权证持有卡面值金额计算。”为了准确理解该规定，探求基于1979年《》的“股权证持有卡”规定能否适用于类似的银行承兑汇票，有必要对1979年《刑法》与1997年《刑法》关于盗窃罪的两个司法解释进行梳理和比较。1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（简称1992年解释）规定，“不能随即兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证，或者将能随即兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证销毁或丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，不按票面数额计算，可作为量刑考虑的情节。”通过比较，我们认为，1997年解释只是在文字表述上对1992年解释作出了部分修改，二者的法律精神基本一致。1994年答复的对象虽然并非银行承兑汇票，但股权证持有卡“不能随即兑现的可挂失…失主可以通过挂失等方式避免实际损失的”的属性显然符合1992年解释的相关规定，其中，既明确了行力的盗窃性质，也明确了犯罪数额的计算方法，因此仍然可以作为银行承兑汇票的参考依据。
3．统一认定为盗窃罪符合司法适用便利的需要
从司法实践情况看，对于疑难复杂问题，司法人员真正需要的是对于行为简单明了的界限。同样一种行为，如果在定性上区分的情况过多、过于复杂，显然会使得司法人员无所适从。行为人盗窃银行承兑汇票行为本身是盗窃性质没有问题，盗窃银行承兑汇票并转卖的过程本质上完全可以认定为行为人盗窃并销赃，将行为人盗窃及销赃行为整体评价为盗窃行为，则其销赃数额可以认定为盗窃数额，只是这里盗窃罪的构成是以行为人取得财物为标准。因此，从司法适用便利的角度考虑，将后续的转卖行为与先前的盗窃行为统一作为盗窃整体评价，能够比较简单地划分出行为界限，也能够与之前的相关司法解释部分衔接。这样，行为人盗窃银行承兑汇票并转卖的行为，不论银行承兑汇票是否到期，都可以统一认定为盗窃罪，便于司法实践操作。
