一、案件结果、亮点、焦点、封面语

罪名：

结果：撤销原判，发回重审

亮点：程序违法发回重审；法院采纳律师意见；

焦点：鉴定程序是否合法，犯罪金额

封面语：H某某涉嫌诈骗罪，四川绸都律师事务所李轩凌律师在全面了解案件事实之后，通过多次会见H某某，从在案证据中寻找出有利于H某某的罪轻证据，经过提出法律意见、提交上诉状等辩护工作后，成功促使案件撤销原判，发回重审。

二、案情简介

2018年3月19日，C某、T某某二人共同出资成立了js公司。2019年11月形成了以C某为首要分子，包含20多名人员的电信网络诈骗犯罪集团，并开始实施电信网络诈骗，诈骗金额特别巨大。

2020年3月24日H某某因涉嫌诈骗罪被警方羁押。

三、办案过程

四川绸都律师事务所依法接受H某某的委托，指派李轩凌律师为H某某进行辩护，李轩凌律师陆续开展下列工作：

1、立即会见H某某，向H某某详细了解参与犯罪的时间、诈骗方式、获利金额等详细情况，并告知H某某相关法律规定，向公安机关了解相关情况。

2、阅卷与会见工作相结合，充分了解案件事实，发现案件事实疑点，并形成上诉状。

3、与承办法官充分沟通，最终获得法官认可，以事实不清、程序违法为由撤销原判，发回重审。

四、辩护思路

辩护人通过多次会见、查阅本案全部卷宗证据材料，了解本案基本情况。

（一）一审法院认定H某某配合L某某团队实施诈骗金额高达94.27万元系事实认定错误。

2019年12月17日，H某某进入“js公司”，加入L某某小组，在XTY平台、HF平台担任业务员。而同小组的L某某、LW某除参与HTY平台、HF平台之外，还参与到HD平台。HD平台运行之时，H某某尚未进入“JS公司”。即L某某小组以诈骗方式引诱被害人HY、FXL入金时 (2019年9-10月) ，H某某亦未参与。因此将L某某、LW某全部涉案金额共计94.27万元全部作为H某某涉案金额，有失偏颇。在案证据没有全部受害人的转账记录，无法与H某某供述、被害人陈述相互印证。

辩护人认为，多人共同实施电信网络诈骗，H某某应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。H某某参与期间仅为2019年12月17日至案发之时，针对L某某小组非此期间实施的诈骗行为与H某某无关，H某某涉嫌诈骗金额应作相应扣减。

2021年10月29日，H某某签署的《认罪认罚具结书》中载明：“本小组诈骗数额特别巨大 (94.28万元)”，由此人民检察院建议对H某某量刑“2年至3年，并处”。在H某某涉案金额大幅度减少的情况下，辩护人认为应当对H某某适用更为宽容的刑罚。

（二）据以定罪量刑的《涉案银行账户资金交易数据分析报告》《会计师事务所司法专项审计报告书》因违反法律规定，不能作为定案根据。

1、针对科技有限公司出具的《涉案银行账户资金交易数据分析报告》，辩护人认为不属于“电子数据”证据，而应参照“鉴定意见”的有关规定审查与认定。一审庭审中，机关将《涉案银行账户资金交易数据分析报告》作为电子数据证据出示，辩护人对此持有异议。

首先，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储处理、传输的，能够证明案件事实的数据。而《涉案银行账户资金交易数据分析报告》系基于对承办公安机关提供的部分银行账户交易数据(电子版)(报告第二页第一段) 材料进行不完整的归纳及带有主观色彩的总结所形成，是利用公安机关提供的不完整、不能确定真实性的电子版材料作出价值判断，分析报告带有浓厚的主观性和非唯一性。

其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国》的解释 (下称“《刑诉解释》”) 第一百条之规定:“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据便用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”《涉案银行账户资金交易数据分析报告》应参照鉴定意见进行审查与认定，即应根据《刑诉解释》第九十七条进行审查，显然科技有限公司出具的《涉案银行账户资金交易数据分析报告》不符合该条款规定。

关于《涉案银行账户资金交易数据分析报告》能否作为鉴定意见，经辩护人阅卷并依据法律规定审查，辩护人认为该报告不能作为定案根据，理由有如下四点:

(1)《涉案银行账户资金交易数据分析报告》中未见信息科技有限公司及分析师任何相关法定鉴定资质。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，鉴定人员应当具有相应资质，并申请登记从事司法鉴定业务;而科技有限公司是一家所属行业为基础软件开发并曾被纳入过经营异常的小微企业,经营范围不包括针对银行账户资金交易进行数据分析并出具报告，更无司法鉴定资质，该公司超出经营范围出具的数据分析报告不具有合法性。

(2) 公安机关未及时向科技有限公司送交有关原始材料。《涉案银行账户资金交易数据分析报告》中载明，公安机关向科技有限公司仅提供部分银行账户交易数据(电子版)，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条之规定“公安机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况并且明确提出要求鉴定解决的问题。”以及《刑诉解释》第九十七条第(三)款之规定“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、法规有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠。”

(3)《涉案银行账户资金交易数据分析报告》的形式要件不完备。该报告未见鉴定事由、鉴定过程、鉴定方法、鉴定人签名等，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条之规定“鉴定人应当按照鉴定规则，运用科学方法独立进行鉴定。鉴定后，应当出具鉴定意见，并在鉴定意见书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。”以及《刑诉解释》第九十七条第(四)款之规定“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名”。该《涉案银行账户资金交易数据分析报告》没有任何鉴定人签字或盖章，且可能存在违反鉴定程序规定、鉴定过程和方法不符合相关专业规范要求的情形。

(4)《涉案银行账户资金交易数据分析报告》未送达被告人、辩护人。违反《刑诉解释》第九十七条第十款之规定“鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十二条之规定“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知、被害人或者其法定代理人”。导致H某某及其辩护人无法对该报告提出异议剥夺了当事人的合法权益。

以上违法行为，违反《刑诉解释》及《公安机关办理刑事案件程序规定》相关规定，应按《刑诉解释》第九十八条之规定认定《涉案银行账户资金交易数据分析报告》不能作为定案根据。

另外，《涉案银行账户资金交易数据分析报告》带有明显主观性，在该报告中径行认定被害人、被害金额、涉案交易数量(报告第四页最后一段、第五页最后一段等)、减少相关交易数据等(报告第四页倒数一、二行)。辩护人认为，认定哪些人是被害人、被害人被诈骗的具体金额、涉案交易数量、哪些数据与本案有关或无关，均应依据被告人供述等一系列在案证据予以综合认定，而非由该公司定义。对本案银行资金流水数据归纳仅应根据某一个账户到另一个账户作出客观梳理统计，以便作为司法机关对资金流向、资金数量等数据的参考。鉴于该公司擅自划分被害人、被害金额、涉案交易数量、减少相关交易数据等行为及公安机关仅向该公司提供部分银行流水电子版，进而导致分析结论不客观真实，难以作为证据采信，甚有未经过审判先下结论之意味。

因此，辩护人认为《涉案银行账户资金交易数据分析报告》不属于电子数据的范畴，应参照鉴定意见进行审查与认定(刑诉解释第九十七条)，但因该公司及分析师无鉴定资质、鉴定的程序、方法、分析过程不符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求、未依法送达等原因，该证据显然不符合鉴定意见应当具备的形式要件与实质规范,不能作为定案的根据。

2、针对《会计师事务所司法专项审计报告书》(下称“审计报告”)，根据刑诉解释第一百条之规定，也应参照“鉴定意见”的有关规定审查与认定。

审计报告中有以下措述，“本次审计是基于信息科技有限公司对公安提供的银行流水数据进行分析后的各种表格数据、公安局《关于特大团伙系列案侦办情况汇报》为基础资料，运行审计，形成审计结果。”(审计报告正文第2页)、“本次审计依据委托方提供的简化后涉案对公账户流水……”“结合大数据分析公司(该公司与科技有限公司关系不明)的账户判断结果最终确认，因无其他核实方式，身份判断可能与实际情况出现偏差”(审计报告第五项审计分析说明)。以上内容表明审计的依据不真实可靠，审计机构也无法通过其他方式核实情况，以确保审计结论准确。并且审计报告的落款有两个主体，一是会计师事务所有限公司，二是会计师事务所，均未加盖印章。同时审计所依据的材料在审计报告中也有明细，除科技有限公司转交的两份材料，其余有六项材料均系电子版本资料，非完整原件。辩护人还注意到会计师事务所有限公司提供的营业执照中，经营范围不包括司法审计，两名审计人员也不具有鉴定资质。

根据前述针对《涉案银行账户资金交易数据分析报告》的论证,科技有限公司出具的各种报告均不应作为证据采信，审计报告亦未经法定程序审计，依据来源不客观真实，甚至送审资料中有“科技有限公司转交提供”(审计报告正文第一页倒数第四行)等情况。辩护人认为，会计师事务所有限公司作出的审计报告应根据《刑诉解释》第九十七条之规定进行审查，若不符合相关规定，则应根据《刑诉解释》第九十八条之规定，依法作出审计报告不能作为定案根据的认定。

综上，据以定罪量刑的《涉案银行账户资金交易数据分析报告》.《会计师事务所司法专项审计报告节》两份证据因违反法律规定，不能作为定案根据。

（三）一审法院适用法律错误，判处H某某三年有期徒刑的刑期畸重。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见 (二)》第十六条：“办理电信网络诈骗犯罪案件，应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查审查起诉、审判过程中，应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在中的层级地位及作用大小，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪。对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的，依法从严惩处。对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚; 情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

辩护人认为，本罪应当严惩的是犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，而H某某在共同犯罪中地位低微，所起作用小，量刑方面应当区别于犯罪集团的首要份子及积极参与者。

H某某于2019年12月17日入职，从入职到案发仅三个月时间,工资共计8000余元，其从事的工作为辅助性、帮助性工作，仅领取少量报酬，H某某从未与被害人对接产品购买支付等事宜，从未直接实施诈骗行为，也从未参与核心管理工作，故H某某不属于犯罪集团犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子。鉴于一审法院认定H某某涉案的金额事实不清、证据不足，恳请贵院在查明案件事实的基础上，对H某某的量刑体现宽严相济，罪当其罚。

综上，因一审法院认定事实不清、证据不足，据以对H某某定罪量刑的证据可能因违法而导致不能作为定案根据, 其他影响H某某量刑证据无法形成证据链(在案证据中无H某某参与期间全部被害人笔录及银行流水,难以确定被害人被骗时间，即难以确定被害人被骗与H某某相关，亦难以确定具体被骗金额)，恳请贵院依法将本案发回一审法院重审。

五、办案结果

法院采纳辩护人意见，以原判决事实不清、程序违法为由撤销原判，发回重审。

六、办案心得

我们是二审阶段才接受当事人父亲的委托，本案是一件典型的电信诈骗案件，正如大多数的电诈案一样，在案证据粗糙、缺失、可能还有程序违法。证据是案件的基础和生命，没有证据或证据不真实，就无从认定案件事实，也无法判别是非、适用法律。我国在法律以及有关司法解释中对于证据的形式、来源、收集程序和方式等方面都作出了相关的规定。刑事证据的收集、审查、运用及认定是公检法三部门的工作重点。同样，如何在案件中寻找有利于犯罪嫌疑人的罪轻或无罪证据，排除非法证据也是辩护律师工作的关键点。