【案情简介】
2021年4月，“汪总”介绍被告人谢某某到吉安市某区佑商贸中心管事，并在网上招聘业务员，使用whatsapp软件以发送短信，对印度籍被害人进行刷单诈骗，发送短信共28万余条，其中被告人吴某某为“大鹏组”组长，该组发送诈骗短信69847条。
【辩护意见】
曾庆鸿律师作为被告人吴某某的辩护人，经研究案件认为，吴某某具有情节，其不应对“大鹏组”犯罪数额负责，全案诈骗短信数量认定证据不足等，具体论证如下：
一、吴某某在中起次要作用，系从犯
1.层级地位。吴某某受雇于某区佑商贸中心，属于业务员身份，并非中心的股东或管理人，也无决策权。入职前，诈骗体系已健全，有投资者、管理层、技术组、资金组、业务组等架构，业务员按部就班开展诈骗活动，吴的地位具有从属性。
2.发送诈骗短信少。据电子勘验检查报告显示，吴某某的两部手机检测出短信8493条，相比王某15481条、黄某达23913条，“工作业绩”明显偏低。
3.非法所得少。据公安统计，吴某某骗取的违法所得为12023元，但没有实际领取，相比陈某斌99380元、彭某77292元、王某85800元、丁某书89800元，违法所得较少。
4.犯罪时间短。吴某某在中心工作时间为2021年8月12日至9月3日计21天，相比王某鹏、谢某金、陈某斌均为2021年5月入职至案发之日计3个月，工作时间短。
综上，起诉书指控吴某某为，与事实不符。吴作为中心的打工仔，服从谢某某的管理，从事发送诈骗短信活动，工作21天，分文未获取，其在整体诈骗团伙体系中起次要作用，为从犯。
二、吴某某无需对“大鹏组”犯罪数额负责
1.组员收入与吴某某无关联。谢某某称组长可获得组员提成的10%，没有证据印证，不能成立。吴某某在做业务的同时，帮助谢某某处理组员的电脑技术问题，未额外获利，且组员的工资及提成情况与其无关。
2.协调问题不等同管理职责。组员在工作中遇到的问题，吴与大家讨论和上报，或者帮助处理电脑技术问题，因为吴有电脑维修技术，这并不能据此认定其履行组长职责。
3.无考勤管理权。吴某某对组员的日常工作不监管，组员请假微信群报备，上班时上交生活手机等规定，由负责人谢某某管理，可见其对组员的工作表现无管理权。
综上，吴某某基于对谢某某的老乡关系，帮助传达组员的诉求或处理电脑技术问题，也未额外获利，甚至是入职学习介绍，不足以认定其有组长之权责。
总之，吴某某因经济困难走上犯罪道路，工作时间仅21天，未获得分文报酬，反而面临要判刑数年，检察院的四年七个月的量刑建议畸重，违背罪刑责相一致原则，恳请法庭予以调整。
【法院判决】
法院审理后认为，被告人吴某某以非法占有为目的，伙同他人利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信69847条，其行为构成（未遂）。
关于吴某某犯罪数额认定的问题。机关指控吴某某对“大鹏组”发送诈骗短信数量负责，辩护人认为吴某某只对自己发送的诈骗短信数量负责。法院认为，吴某某作为组长，应对其自身及名下组员所发送诈骗短信负责。
关于吴某某是主犯还是从犯的问题。公诉机关指控吴某某为主犯，辩护人认为吴某某系从犯。经审查认为，被告人吴某某受谢某某安排担任业务组组长，主要负责管理、监督本组业务员，其进入诈骗窝点实施诈骗的时间短，尚未实际获利，在本案共同犯罪中起次要作用，故对上述辩护意见采纳，依法认定为从犯。
关于被告人及其辩护人提出不应将被告人向被害人发生所发送的生活聊天信息计算为诈骗短信的问题。经审查认为，被告人向被害人发送信息的目的从始至终是为了实施诈骗，其所发送的生活聊天信息是为实施诈骗进行铺垫，故被告人在发送信息时已着手实施犯罪，其所发送的全部信息均应计算为诈骗信息。
最终，法院认定吴某某犯诈骗罪（未遂），判处四年七个月，并处4万元。
另：该一起判决有主管谢某某，判刑八年一个月；资金管理者谢某金、王某鹏，均判刑五年七个月，其他组长或业务员等六人，分别判刑一年六个月至四年二个月不等，均并处罚金。
【案后总结】
1. 上级法院内审制度，辩护人如何应对？涉及网络犯罪、扫黑除恶等案件的定罪量刑，为落实从严惩处政策，上级法院要求下级法院报送内审，由上级法院定罪量刑。内审制度，辩护人如何应对？决定权在哪，辩护权就在哪！辩护律师要主动向上级法院提交辩护意见，让内审法官兼听则明，从而尽可能的得到公正处理。本案中，上级法院的内审后决定对其中8名被告人加重量刑，被告人苦不堪言。
2. 认罪认罚具结，这块“鸡肋”丢不丢？不少认罪认罚的案件是在值班律师的见证下完成的，对全案证据、定性、量刑等的认识还是一团“浆糊”，甚至有冤屈，因检察机关的压力下“违心”签署认罪认罚具结书。本案中，我是在一审阶段介入辩护，吴某某初中文化，基本是法盲，在审查起诉阶段没有获得律师帮助，就稀里糊涂同意了检察官的量刑建议即四年七个月。一审期间，法院认定了我对吴某某构成从犯的辩护意见，但为何不降低量刑？其中的原因不得而知。因此，建议犯罪嫌疑人，在对案件的定性和量刑理解清楚之前，切勿盲目签署认罪认罚具结书，一旦签了，法院通常会顺水推舟，大概率采信检察院的量刑建议，本案就是教训，即使一审出现新的从宽处罚情节，法院也不降低量刑。所以说，认罪认罚具结这块“鸡肋”该丢时则丢。
【法律链接】
《》
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、或者，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。
本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院 最高人民检察院
《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
法释[2011]7号
第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
注：本文涉及的人物均为化名，文章仅系本人的办案总结或者学术探讨，其观点不对任何人、任何单位批评或评论。
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