一、案件结果、亮点、焦点、封面语

罪名：

结果：发回重审，从十五年改判为两年八个月。

亮点：新型毒品合成大麻素；法院采纳律师意见

焦点：公安机关取样送检程序不合法导致证物被污染；法医毒物鉴定报告瑕疵；贩卖毒品数量大

封面语：退伍军人Z某在网络平台通过贩卖电子烟向买家出售含有新型合成大麻素MDMB-4en-PINACA的电子烟油共计23.061克，在家中查获被检测出微量合成大麻素的白瓶4.64克及白壶698.93克，机关认定被告人Z某贩卖毒品数量大，提出量刑建议十五年。实德佛山分所张文煜律师介入后迅速梳理本案事实、查看侦查机关搜证视频、剖析审判重点，捕捉到侦查机关取证流程存在违法、质疑法医毒物鉴定机构对案涉毒物的法医鉴定资质。经充分的辩护工作，本案经一审、二审、发回重审后，被告人Z某从15年改判有期徒刑2年8个月，被告人Z某终获公正、合理裁判。

 

二、案情简介

2021年7月01日，公安部等部门联合发布了[关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品品种增补目录》的公告]。2021年7月08日，张某通过微信联系Z某购买600元合成大麻素电子烟油及80元烟丝，Z某使用2个小塑料瓶分装普通烟油及合成大麻素烟油，其中1小塑料瓶9.75克检测出列管的合成大素MDMB-4en-PINACA、ADB-BUTINACA成分。2021年7月23日，证人骆某通过微信联系Z某购买600元合成大麻素电子烟油，7月28日被民警在福建某酒店查获包裹，其中1小塑料瓶13.11克检测出列管的合成大素MDMB-4en-PINACA成分。2021年7月29日，民警在Z某所在的江西某公寓将其抓获，并在其住处起获透明液体（净重4.64克）的白瓶1个、装有透明液体(净重698.93克)的白壶1个，及其他证物。根据法医毒物司法鉴定机构鉴定，前述4.64克白瓶及698.93克白壶均检出列管的合成大麻素MDMB-4en-PINACA成分，含量均为低于最低定量限0.3%，后针对案涉白瓶及白壶公安进行补充侦查，经法医毒物司法鉴定机构鉴定作出鉴定意见，检测出白瓶内合成大麻素MDMB-4en-PINACA含量为0.167%，白壶内合成大麻素MDMB-4en-PINACA含量0.0613%。

 

三、办案过程

Z某家属经慎重考虑选择广东实德（佛山）律师事务所张文煜律师为Z某进行辩护。

张文煜律师接受委托后，迅速为Z某展开了以下工作：

1、及时、多次与Z某进行会见，了解案情，反馈案件进度

张文煜律师在接受委托后，第一时间准备会见材料会见Z某，了解案件相关情况、抓获过程、搜证过程，告知其享有的诉讼权利，普及法律知识，疏导其焦虑情绪。案件在侦查、起诉、审判阶段全过程，张文煜律师定期会见Z某，及时反馈办案进度，帮助其梳理本案证据及思路，进行心理疏导。

2、查阅卷宗、整理Z某口供、梳理案情、查阅相关法律法规。

因本案涉及的毒品类型属于新型毒品，且于2021年7月1日被列管，在此之前无相似判例可供参考，故张文煜律师多次会见Z某后，在了解大致案情的情况下，对卷宗进行仔细阅读和分析，从程序到实体进行系统地整理，形成较为完整的思维导图，分析案涉鉴定报告的合法性、合理性，查阅大量的法律法规、国内外对案涉毒品的法学分析，联系有关鉴定机构了解对于该类毒品含量鉴定的流程，拜访、咨询对法医毒物鉴定、涉及毒品类型案件有深入研究的专家等。

3、与侦查、检察、审判机关依法沟通

为最大限度维护的合法权益，张文煜律师及时与侦查机关沟通，咨询案件移送进度，向检察机关提交《不予批捕法律意见书》、《酌定不起诉意见书》、《法律意见书》，向法院提交《召开庭前会议申请书》等，并与侦查、起诉、审判机关就嫌疑人涉案情况、本案证据情况进行了多次沟通。

 

四、办案思路

辩护人的法律意见为：

一、对Z某于2021年7月1日后分别向Z某、L某贩卖的合成大麻素烟油的事实及定性无异议。

二、辩护人认为在Z某住处查获的白壶内的电子烟油4.64克白瓶及698.93克白壶不宜被认定为毒品。

1、公安机关取样送检程序不合法导致证物及样品可能被污染。

张文煜律师经过仔细翻查侦查机关的抓捕和搜查执法记录视频，发现侦查机关在Z某的住处，随意选择一容器作为称量容器，先行使用该称量容器对4.64克白瓶内的液体进行称量取样，后未经洁净，直接使用同一称量容器对698.93克白壶内的液体进行称量且未经混合均匀直接取样8.49克，此举，首先不能确定侦查机关所使用的称量容器是否纯净无污染，此外不仅导致原本可能为纯烟油的液体证物受到前一证物或称量容器的污染，亦可能导致样品因未混合均匀导致鉴定结果出现偏差。后续侦查机关及公诉机关对该事实亦予以承认，但并未作出相应的补正或合理解释，即使后续多次对案涉的白瓶和白壶进行补侦，可白壶内的液体属于被污染的证物，无论后续进行任何鉴定，其结果都可能存在错误，若使用可能存在错误的鉴定报告结果进行计算，粗略地推断出案涉白壶含有合成大麻素含量亦会与事实存在偏差，故辩护人认为该证据因搜查取证过程不合法形成的非法证据应予以排除。

另根据《办理案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十四条第一款第(五)项的规定，对于液态物品的取样，应混合均匀并随机抽取约二十毫升作为检材，不足二十毫升的全部取作检材，侦查机关在取样时，并未进行充分混合均匀，且取样数量明显违反了上述程序规定。因被污染后的透明液体未经混合均匀而致所取样品不能准确反映白壶内透明液体的实际成分状况，根据存疑时有利于被告人原则，不宜认定白壶内的液体为毒品而计入毒品数量。

2、案涉司法鉴定机构是否存在鉴定资质及鉴定程序是否合法的问题。

本案由广东某法医毒物司法鉴定所及鉴定人W某、W某对案涉合成大麻素进行司法鉴定，并且案涉存在争议的白瓶和白壶由该鉴定机构同一鉴定人员出具过2份鉴定报告。根据2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第三项、《认证认可条例》第十五条、《检验检测机构资质认定管理办法》第十九条、第十八条第二款规定，该鉴定机构CNAS检验检测能力范围内检测项目栏仅有六种合成大麻素类物质以及对应的检测标准或者方法，但不包括涉案ADB、MDMB，辩护人认为该鉴定机构所出具的鉴定意见书属于超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动。

此外，辩护人认为，该鉴定机构鉴定人员未履行回避义务，该鉴定机构对本案同一检材、同一事项，由同一司法鉴定人员进行司法鉴定，该鉴定机构应公安机关、检察院、原一审法院要求进行补侦后对案涉白瓶和白壶所作出的第2份鉴定报告不属于补充鉴定，该鉴定意见未明确是第1份鉴定意见的补充鉴定意见，并且与第1份鉴定意见的编号不一致，不能笼统地视为第2份鉴定报告为第1份鉴定报告的补充，根据《司法鉴定程序通则》第二十条第二款、《广东省司法鉴定管理条例》四十三条、《司法鉴定程序通则》第三十条规定，本案鉴定人员违反司法鉴定程序规则，属于程序违法，其作出的鉴定结论不应被采纳。

3、被告人在侦查阶段的供述存在被诱供的嫌疑，其关于白壶内的合成大麻素含量的供述与鉴定结论存在矛盾。

1）被告人笔录中称“现场抓捕时的视频，被告人称白壶是7月1日之前的，里面掺了大麻素”，既是7月1日之前装的，则7月1日后所销售的两单（检测含量为千分之三左右）应当是从该白壶中倒出去的，则含量应与白壶一致，但白壶的鉴定结果为（万分之六），该供述与鉴定结果并不相符；

2）被告人笔录中称“民警查获我的合成大麻素烟油中约含有20克合成大麻素”，即使按照1克=1ml来计算，则20克合成大麻素在698.93克液体混合物中的含量应约为2.86%，该供述与鉴定结果相差更大；

3）被告人补侦查阶段供述“当时拿了8克合成大麻素粉末，用普通烟油进行稀释，后来就成了抓获我时合成大麻素烟油的状态”，而8克合成大麻素在698.93克液体混合物中的含量应约为1.145%，结果同样与鉴定结果相悖。

以上被告人在侦查阶段所作出的口供，都与鉴定结果相差几十倍甚至百倍，并且侦查人员为了让被告人配合，给其莫须有的短刑期很期望，只要被告人承认即可尽快结案，而多次忽视被告人对于白壶的辩白，侦查机关存在明显的诱供行为，导致被告人的供述与鉴定结果相互存在矛盾。

三、即使认定在Z某住处所查获的电子烟油为毒品，也应充分考虑实际掺入的数量，即便无法证实掺入的数量，也应考虑被告人仅购买过30克合成大麻素的事实。

Z某合共仅购买过30克合成大麻素，而在白壶中检测出合成大麻素的成分，但是导致该结果的原因是多样的，不确定的，辩护人认为，电子烟油不是毒品，电子烟油中掺入的合成大麻素才是毒品，不能因电子烟油检测出合成大麻素即直接认定为毒品，应当查明的毒品数量不是电子烟油的数量，而是电子烟油中掺入的合成大麻素数量，即使无法查明掺入的数量，但也应当考虑被告人Z某仅购买过30克合成大麻素的事实。即使认定白壶内的液体为毒品，但应当考虑毒品的特性，是否达到“瘾癖”，本案所查获的电子烟油中合成大麻素含量极低，不足以造成“瘾癖”。同时，如果简单按液体重量的标准定罪量刑，无论含量极高或极低的量刑都一致，则会导致该类物质、该类案件量刑畸重，可能影响后续相类似案件的判决，无法实现个案和实体的公平正义。

四、侦查机关所查获的电子烟油是在公安特请引诱下进行的，并未流入市场，且Z某为初犯，犯罪时间也相对较短，获利极低，且能如实供述。

综上意见，Z某的行为虽构成贩卖毒品罪，但在证据存疑、鉴定资质存疑且犯罪情节轻微的情况下，可以对其从轻处罚，判处三年以下有期徒刑。

 

五、办案结果

2023年1月5日，原一审判决Z某构成贩卖毒品罪，并判处有期徒刑十五年，3年；2023年1月13日Z某上诉；2023年5月6日，中级法院裁定撤销原判决发回重审；2023年12月1日，判决Z某构成贩卖、，判处有期徒刑2年8个月。

 

六、办案心得 

根据（2023）《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》指出，毒品犯罪形势不断发展变化，审判实践中出现了一些新情况新问题，需要及时应对、有效解决。在坚持依法从严惩处毒品犯罪的基础上，要认真贯彻宽严相济刑事政策，在从严惩处的同时，做到宽以济严、宽严有度、罚当其罪。本案从2021年9月起代理至发回重审判决出具之日止，历时两年三个月经历重重考验和困难，从阅卷笔录与会见笔录的对比、从被告人供述与鉴定结果的对比、从不辞辛苦地寻找各领域的专家请求答疑解惑、从小心求证关键证物的合法性，到大胆质疑鉴定机构的鉴定资质及鉴定结果，将犯罪事实与犯罪情节综合考量能否做到宽严相济，每一次的尝试都使得案件获得新的突破，也是团队成员成长的突破。

张文煜律师根据本案的实际情况，从细微之处寻找突破点，向法院阐明事实的同时，将多个证据进行关联对比，突出案件的疑点所在，再展开进行详细分析，侦查阶段的取证取样过程因侦查机关没有严格按照法律法规的规定进行称量、取样导致证物被污染且无法还原，样品取样数量不足及未混合均匀最终导致鉴定结果可能与事实存在偏差，根据“疑点利益归于被告人”原则，无法对案涉白壶进行定性，不宜将案涉白壶内透明液体698.93克计入毒品数量；此外，鉴定机构及其鉴定人员是否具备鉴定资质、鉴定程序是否合理合法仍未有定论，但作为严格的法律工作者，应当清楚有关结论性文书将影响到案件的走向，影响犯罪嫌疑人、被告人的人生，故应当秉承严格、严谨的态度，严格按照明确的法律法规作出判断，才会尽量避免冤假错案的出现；最后，辩护人根据Z某的犯罪情况及其他事实，综合判断，请求法院对Z某从轻处罚，判处三年以下有期徒刑。最终，法院对辩护的相关辩护意见予以采纳，综合认定了被告人Z某贩卖毒品的数量，判决被告人Z某有期徒刑2年8个月，被告人Z某终获合理判决。

实德佛山分所致力于打造成为一所全方位、高质量、有温度、存正义的律师事务所，实德佛山分所在刑辩领域不断追求突破和创新，为犯罪嫌疑人、被告人、刑事自诉人及其亲友提供优质的法律服务。同时也秉承维护社会公平和正义的理念，不忘初心，从证据出发、从事实出发、从心出发，办理好每一个案件。