【理论】 挪用公款罪的适用

 刑法第384条第1款  国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款 归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

刑法第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”长期以来，理论与实务关于挪用公款罪的适用分歧严重。其实，挪用公款罪的诸多争议问题，都与对实行行为的理解有关。

刑法理论认为，实行行为是使各种犯罪构成具有自身特色的最主要的构成要件要素（即犯罪的类型化机能）；实行行为的开始即为实行的着手，是否着手实行以及实行行为是否终了，影响到犯罪预备、既未遂的认定；在共同犯罪中，通常以所实施的是否为实行行为，区分正犯与狭义的共犯（教唆犯与帮助犯）；实行行为系单一行为还是复数行为，直接关系到共犯的成立及罪数的认定，等等。故而，实行行为概念是犯罪论上最重要的概念之一。挪用公款罪也不例外，如“挪而未用”的处理，“归个人使用”的理解适用，多次挪用的数额计算，既未遂、罪数、共犯的认定，以及追诉时效的起算时间，等等。本章从实行行为“着手”，解决挪用公款罪适用中的疑难争议问题。需要说明的是，由于理论通说认为挪用公款罪与挪用资金罪的主要区别仅在于主体的不同，故本章的讨论也适用于挪用资金罪。

一、实行行为的确定

挪用公款罪的罪状表述是，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动等。这种表述给人的感觉是，本罪是复行为犯，实行行为是“挪”+“用”。事实上，也的确有人把本罪看做复行为犯，认为，“非法活动型挪用公款罪的实行行为是‘挪用+进行非法活动’的复合模式，其中，‘挪用’是手段行为，‘进行非法活动’是目的行为，也是本罪构成要件之结果；非法活动型挪用公款罪是隔时犯，其存在四种停止形态，‘挪而未用’构成犯罪时属于未遂形态”。

罪状虽然是确定实行行为的根据，但刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，实行行为的确定离不开法益的指导与考量。刑法理论通说认为，挪用公款罪所侵害的主要客体或者说所保护的主要法益，是公款的占有、收益、使用权。挪出公款尚未使用即所谓“挪而未用”，也毫无疑问侵害了本罪所保护的法益。倘若认为本罪的实行行为是“挪+用”，不仅会对挪而未用的情形只能作为未遂处理，而且对于挪用公款进行的非法活动本身构成犯罪时，也只能作为想象竞合犯处理。这既不利于保护法益，也与理论通说与实务所主张的，受贿后为他人谋取利益的行为本身构成犯罪的，应当与受贿罪数罪并罚的处理不相协调。再则，“挪用公款罪的本质特征是将单位公款非法置于个人的支配之下，也就是公款私用。”“挪而未用”无疑符合这一本质特征。

故而，本书认为挪用公款罪是单行为犯，其实行行为只有“挪”，不包括“用”；相应地，只要行为人利用职务上的便利，将单位公款非法置于自己的控制支配之下，使公款完全脱离了本单位的控制，就应成立挪用公款罪的既遂。明确了这一点，“挪而未用”及罪数问题就迎刃而解了。

所谓“挪而未用”，是指使公款脱离单位的控制而非法置于自己的支配控制之下，未来得及使用即案发的情形。关于“挪而未用”的处理，理论上有无罪说、未遂说和既遂说三种代表性观点。主张挪用公款罪是所谓复行为犯的，通常主张未遂说，而主张单行为犯的，一般赞成既遂说。例如，主张复行为犯的学者认为，行为人以进行非法活动或者营利活动为目的挪用公款后，因意志以外的原因未使用公款的，成立本罪的未遂；而打算用于非法活动和营利活动以外的其他活动的，由于本罪的实行行为和构成要件的结果之间没有时间上间隔，故不存在犯罪未遂形态。有学者则认为，“本罪的客观要件只有‘挪’的行为，即行为人把公款挪出单位的控制，‘用’只是‘挪’的目的，最终能否实现这一目的不是犯罪构成的必备要件，因此，《刑法》第384条规定的三种使用公款的行为是挪用公款既遂后的使用行为，不是犯罪构成的必要要件。笔者赞成‘挪而未用’是犯罪既遂。”

本文主张本罪系单行为犯，当然赞成既遂说。“只要行为人利用主管、经管或者经手公款的职务之便，将本单位的公款擅自转移到自己的实际控制之下（包括转到行为人指定的他人的账户之上），使单位完全脱离了对该项公款的控制，对单位财产权利危害的结果已经产生，如果挪用公款的数额和时间等符合了立案标准，应当认定，行为人已经完全齐备了挪用公款罪的全部构成要件，应视为挪用公款罪既遂。至于是否实际使用，以及使用时间长短只是量刑时需要加以考虑的情节。”

立法者根据用途的不同（即非法活动型、营利活动型及其他活动型），对挪用公款罪设立了不同的构罪条件，肯定“挪而未用”成立本罪既遂后，尚需进一步讨论属于何种类型的挪用公款罪。第一种观点认为，如果能够查明国家工作人员意图将公款用于非法活动或营利活动，数额上达到立案标准的，则认定为非法活动型或营利活动型挪用公款罪的既遂；如果无法查明国家工作人员意图将公款用于何种用途，符合数额标准和挪用时间要求的，认定为其他活动型挪用公款罪；上述情形以外的‘挪而未用’行为，由于不符合挪用公款罪的构成要件，因而无罪。第二种观点主张，在难以确定行为人挪用意图的情况下以其他活动型的规定进行定罪处罚，但在确有证据证明行为人挪用单位资金系进行非法活动或者营利活动的意图的情况下，不能排除对挪而未用的行为有按照非法活动型或营利活动型的规定进行定罪处罚的可能。第三种观点声称，“‘挪而未用’行为对社会造成的危害明显小于‘挪而又用’对社会的危害。因此，‘挪而未用’行为按‘挪用公款数额较大，超过3个月未还’的标准处理是符合‘罪责刑相适应’这一刑法基本原则的。”

本书赞同第三种观点，即“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。首先，“刑法条文是按照公款用途的风险大小分为三种情形的，而风险大小基本上取决于实际的使用途径。但是，这并不意味着‘使用’行为是挪用公款罪的构成要件要素，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据。”其次，即便原本打算挪用公款用于非法活动或营利活动，只要事实上没有用于非法活动和营利活动，公款的风险就比实际用于其他活动还要小。因此，对于“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。

有人认为，“挪而此用与挪而彼用反映的主观恶性是存在差别的，此种规定是刑法伦理化的注脚和体现。”本书不赞成这种先将挪用公款罪关于用途的规定定位为反映行为人主观恶性的大小，然后对此规定加以批判的思维方式。理论通说认为，挪用公款罪是侵害公款的占有、使用、收益权的犯罪，行为人没有永久性非法占有公款的目的，因此，公款能否及时归还，即安全性、风险性的大小，无疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者认为，从用于其他活动、营利活动到非法活动，风险通常依次增大，故成立犯罪的门槛也应依次降低。这种根据用途设置犯罪成立条件的规定，具有合理性。

“如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为，就必须得出以下两个结论：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款进行非法活动另构成犯罪的，不能实行并罚。”如前所述，本书认为挪用公款罪的实行行为只有“挪”。“用”并非该罪的实行行为，不过是判断公款风险性大小的资料与根据。换句话说，实际的使用行为是超出挪用公款罪构成要件评价范围的因素。因此，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，应与挪用公款罪数罪并罚。司法实践也持这种立场。有学者对数罪并罚之通说及实务立场提出批评：“挪用公款进行非法活动如走私等是挪用公款行为的定罪事实，在非法活动本身构成其他犯罪时以数罪并罚，则非法活动明显属于‘一个行为两头挑’，违背刑法的‘禁止重复评价’原则；同时，这样的司法解释规定使挪用公款罪与相关犯罪的罪数关系发生了混乱。”本书对此深不以为然。该批评显然是建立在挪用公款罪是复行为犯的基础之上。其实，只要认为该罪的实行行为只有“挪”，就不会得出数罪并罚违反“禁止重复评价”原则的结论。正如，只要认为受贿罪中的“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为，就难以认为“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时与受贿罪数罪并罚，违反了“禁止重复评价”原则。

1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用解释》）第4条规定，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”该解释不仅未能囊括多次挪用的各种复杂情形，而且导致在所谓“挪新还旧型”挪用公款案件中，只要案发前全部归还，就会得出挪用数额为零因而无罪的荒唐结论。笔者大致赞成将多次挪用分为两种类型：一种是多次挪用中部分或者全部没有归还的“多次挪用未还型”；另一种是每次均以挪出的公款填补前次挪用的空账后使用剩余款项的“挪新还旧型”。

对于“多次挪用未还型”，第一种观点认为，对于挪用进行非法活动或营利活动的，只要将每次挪用公款的数额累积计算即可，而对于挪用进行其他活动的，只能对挪用时间超过三个月的公款数额累积计算，未超过3个月的部分由于不需要进行刑法评价，故不应计算在挪用公款罪的总数额中。第二种观点声称，多次挪用进行不同活动的，如果存在起刑点或重的量刑幅度的情形，数额应当累积计算，并适用对被告人有利的量刑标准；如果多次挪用公款的行为中，有一次挪用公款的行为已经达到起刑点，或者已经达到重的量刑幅度时，对其他挪用公款的数额不必要累积计算，只作为一个量刑情节即可。第三种观点指出，对于多次挪用进行非法活动或营利活动的，都应当以累积数额认定，对于挪用进行其他活动的，累积数额较大，应以累积数额认定，但挪用的时间应按各次挪用的时间计算。

本书基本赞成第三种观点。若用途不同，挪用公款行为不仅构罪条件有别，而且量刑标准有异，故应当根据用途分别累计数额。对于多次挪用进行其他活动的，只能累计挪用时间超过三个月的数额。累计后如果各种用途的数额都没有达到立案标准，“只能根据‘举轻以明重’的原理进行认定。即重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中，但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中；三个月之内归还的数额不能计算在‘超过三个月未还’的挪用数额中。”如果某种用途累计数额达到了立案标准，而且按照上述“举轻以明重”原理累积计算的数额也没有达到挪用公款罪情节加重犯的数额标准，则应在基本犯法定刑幅度内从重处罚。如果某种用途累计数额或者根据上述“举轻以明重”原理累计的数额达到了挪用公款罪情节加重犯的数额标准，则应在情节加重犯法定刑幅度内从重处罚。

对于“挪新还旧型”挪用数额的计算，争论更是激烈。第一种观点认为，挪用公款归个人使用，若每次挪用的数额都未达到定罪标准的，则不作为犯罪处理；若有一次超过立案标准的，则挪用公款的时间从挪用数额达到立法标准的那一次开始起算，未超过三个月的不作为犯罪处理；超过三个月的以各次挪用数额最大的那次作为定罪的标准，“归还”可作为从轻量刑情节；挪用公款归个人使用进行营利活动和非法活动的，无论案发时是否已经还完，数额均要累积计算。

第二种观点主张，多次挪用公款进行非法活动或营利活动的，至案发时所挪用的公款已全部归还的，应当按其用于上述活动的公款数额追究刑事责任；如果后次挪用的数额超过前次挪用的数额，如前次挪用公款5万元用于赌博，后来挪用8万元，用其中的5万元归还前次用于赌博的5万元，案发时尚有3万元未还的，对其应以8万元定罪处罚。挪用进行其他活动，数额较大，以后次挪用归还前次挪用的，挪用时间应分别计算，如果案发前所有挪用都超过3个月，或者虽然超过3个月但在案发前已全部归还的，即使累计数额较大，也不应定罪；如果案发时尚有未归还的数额，且已超过3个月，则应以此实际未还的数额认定，达到立案标准的，以挪用公款罪论处。

第三种观点指出，在计算行为人挪用公款的具体数额时，应当把握行为人将公款挪作个人实际使用的具体数额，此数额即为行为人挪用公款的数额。具体计算时，可以将行为人每次挪用公款的数额相加，然后减去用于归还前次挪用公款的数额，则为行为人实际使用的公款的数额。

本书认为，司法解释及上述观点都犯了同样的错误，即把挪出公款后使用、支配、处分公款的行为看做挪用公款罪构成要件所评价的行为。其实，所谓挪新还旧，不过是挪移公款后对公款的使用、支配、处分，不属于挪用公款罪构成要件的评价范畴（只是评价公款风险性大小的资料或根据），这种情形与挪用一段时间后以其他款项填补前次挪用形成的空账没有本质差别（只是还款时间上的不同）。如果前次挪用的是进行非法活动或者营利活动，即便后次挪出后拿出部分款项填补前次挪用形成的空账，也丝毫不能改变前次挪用已经既遂的事实。正如，盗窃犯以本次盗窃的钱款购买同样物品“还上”前次所盗窃的财物，也不能改变前次盗窃行为已经既遂的事实。问题仅在于，如果前次挪用公款是用于其他活动，那么，以后次挪用归还前次挪用的，可能导致前次因及时归还而不符合三个月未还的要件。

总之，本书认为，对于所谓“挪新还旧”，应当按照边挪边还或者只挪不还的普通的多次挪用对待，参照上述“多次挪用未还型”挪用公款进行处理。即根据用途的不同各自累积计算数额，对于因中途归还而导致日常活动型挪用公款未超过三个月的，不计入日常活动型挪用公款的数额。

【判例3】 被告人颜某伙同会计李某于1994年4月至10月间分三次挪用公款5000元、10000元、10000元给唐某从事经营活动，唐某先后于1994年10月、12月和1995年2月三次全部退还给被告单位。检察院将上述三次挪用行为作为挪用公款犯罪起诉。一审法院认为，“三次挪用公款的数额均未达到较大的数额起点数额，且在案发前已全部归还。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，三次挪用借给唐某的数额不应累计为挪用数额。”二审法院维持原判。

本书认为，上述判决存在疑问，三次挪用的数额应当累计计算。如前所述，《挪用公款解释》系错误解释法律，应当予以废止。法院判决的依据应是刑法，而非司法解释。更何况，《挪用公款解释》也只是认为“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”，而没有规定，多次挪用案发前归还的不应累计数额，不构成犯罪。

【判例4】 被告人陈某任镇政府民政办出纳，在2008年6月至8月间，先后六次私自从其保管的民政专项资金中共计挪用235000元给被告人赵某作为生意上的周转资金使用，立案前二被告人已将所挪用的款项全部归还。前后挪用时间加起来只有41天，不到3个月。一、二审法院认为，被告人陈某挪用公款235000元，构成挪用公款罪。

本书认为，上述判决是正确的。因为挪用进行营利活动，没有挪用时间的要求，故多次挪用的，即便在案发前已经归还，也应累计计算挪用数额。

从结果的发生与犯罪的终了之间的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯三种形态。所谓即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，法益也随之消灭，如故意杀人罪。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续，如盗窃罪。继续犯，是指不仅法益侵害状态在持续，而且行为的构成要件符合性也在持续，如非法拘禁罪。上述犯罪形态区分的意义在于，在即成犯和状态犯的场合，犯罪既遂之后没有共犯成立的余地，只可能成立赃物犯罪之类的犯罪，如事后帮助转移赃物，不成立盗窃罪的共犯，而是成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；追诉时效从犯罪成立之日起计算，如故意杀人罪、盗窃罪的追诉时效是从杀人行为或盗窃行为完成之日起开始计算。而在继续犯的场合，由于构成要件符合性在持续，故他人中途参与进来有成立共犯的余地，而且追诉时效从结束法益侵害状态之日起开始计算。例如，在非法拘禁他人之后，只要没有释放被害人，他人就有参与进来成立非法拘禁罪共犯的可能，追诉时效也是从释放被害人或者被解救之日起，而不是从开始拘禁之日起计算。

关于挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪形态，有继续犯肯定说与继续犯否定说的争论。若主张挪用公款罪是继续犯，就应认为该罪追诉时效从归还公款之日起计算，反之，会主张挪用公款罪的追诉期限从犯罪成立之日而非归还之日起计算。司法解释关于挪用公款罪的犯罪形态，似乎持即成犯或者状态犯而非继续犯的立场。2003年9月22日最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》指出，“根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算；挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”

为与贪污罪追诉期限的起算相平衡，将挪用公款罪看做状态犯，追诉期限从挪用行为完成或者挪用公款罪犯罪成立之日起计算较为合适。相反，若将挪用公款罪看做继续犯，则会导致挪用公款行为人比贪污公款的行为人承受更严厉的刑罚后果。所以，本书部分赞成司法解释的立场。司法解释的疑问是，本来其他活动型挪用公款罪比非法活动型及营利活动型违法性轻，但若认为从犯罪成立之日，即挪用公款超过三个月才开始起算追诉期限，反而导致被告人将承受与非法活动型及营利活动型相比更为不利的刑罚后果。故而，关于刑法第89条追诉期限计算规定中的“犯罪之日”，“应是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日”之通说立场，值得反思。

德国刑法第78条a关于时效的开始，明文规定：“一旦行为结束，时效即开始计算。如果其后才发生属于犯罪构成的结果的，则自其发生时才开始计算。”我国台湾地区“刑法”第80条第2项规定，追诉时效期间自犯罪成立之日起计算。犯罪行为有继续之状态者，自行为终了之日起计算。台湾权威学者林山田教授指出，“行为犯应以行为完成之日，为犯罪成立之日。结果犯则因以结果的发生为必要，始成立既遂，故结果犯的未遂犯固以行为完成之日，为犯罪成立之日，但结果犯的既遂犯，则应以结果发生之日，为犯罪成立之日。”

本书认为，由于挪用公款罪的本质是将公款非法置于自己的控制支配下，故应属于行为犯。对于其他活动型挪用公款罪而言，“超过三个月未还”固然是成立犯罪的条件，但这种规定是为了限制处罚范围，因而相当于国外刑法理论中的所谓客观处罚条件。若以其属于犯罪成立条件为由，追诉期限就应从挪用三个月之后才开始计算，反而对被告人不利。因此，为与非法活动型及营利活动型相协调，包括其他活动型在内的挪用公款罪，均应以挪用行为完成，即将公款非法置于自己的控制支配下为“犯罪之日”而开始计算追诉期限。