国有单位合法收取回扣、手续费的罪与非罪如何认定？

为了给予单位在经济活动中更大的自主权，我国在政策上和法律上都允许单位在符合条件的情况下，在经济往来中合法收取回扣或者手续费。例如，《中华人民共和国反不正当竞争法》规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣。”对于在体制改革中的事业单位，医院、学校、媒体机构等都被赋予了一定的经营创收的权力，有关的行政法规和规定中也肯定了部分国有单位合法收取回扣的权力，例如1998年财政部、卫生部联合颁布的《医院财务制度》第16条中规定，“财政和主管部门核定医院药品收入总额包括药品成本、加成收入、折扣等各项收入”。这实际上是对医院这样的国有单位收受回扣的肯定性规定。

但是，对于是不是凡单位在账内明示收取的回扣或者手续费就应该认定为合法行为，学术界存在不同的看法。有观点认为，收取的回扣必须是合法的回扣，如果回扣本身不符合法律规定，即使明记在账也不应该认定为合法行为。关于收取的回扣必须合法主要应从两个方面考虑：(1)以国家规定为依据；(2)不超过国家规定的幅度。违反这两条就是非法收受回扣。我们认为这种规定颇具合理性，在国家没有规定可以收取回扣或者对可以收取的回扣的范围有明确规定的情况下，违反国家规定收取回扣，实际上是国有单位利用国家赋予的公共权力为单位谋取私利的行为，侵犯了国有单位职务行为的廉洁性。因此，有学者建议取消“在账外暗中收取回扣”的规定，主张只要收取回扣不符合法律法规的规定，就应该认定为单位，对于是否人账则不是问题的关键。