条文内容

第三百零六条 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下或者；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于辩护人、诉讼代理人以毁灭、伪造证据方式妨害刑事诉讼的犯罪和刑罚的规定。

本条所规定的犯罪主体为特殊主体，只限于刑事案件的辩护人和诉讼代理人。

“辩护人”，是指在刑事诉讼中，包括在审查起诉、审判阶段，、被告人委托的或者由人民法院指定的为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的人。辩护人的职责是根据事实和法律为犯罪嫌疑人、被告人提供证明其无罪或罪轻的材料和辩解，以保证案件的正确处理。辩护人由以下三种人担任：律师；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。

“诉讼代理人”，是指案件的被害人及其法定代理人或者近亲属．自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人，以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。也就是在刑事诉讼中，自审查起诉阶段开始，被害人委托的为自己提供法律帮助的人。其职责主要是根据事实和法律，为保护被害人的合法利益，追究犯罪提供材料和意见。担任诉讼代理人的人员范围与辩护人的范围相同。

本条规定了犯罪的三方面行为：1．毁灭、伪造证据；2．帮助当事人毁灭、伪造证据；3．威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中只要有上述三种行为之一即可构成本罪。

“毁灭、伪造证据”，是指辩护人、诉讼代理人自己将能够证明案件真实情况的书证、物证以及其他证据予以毁灭，包括烧毁、丢弃、撕掉、涂抹等，使其不能再起到证明案件真实情况的作用；或者辩护人、诉讼代理人自己制造假的书证、物证等，以隐瞒案件的真实情况，使犯罪人免予刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究。

“帮助当事人毁灭、伪造证据”，是指辩护人、诉讼代理人策划、指使当事人毁灭、伪造证据，或者与当事人共谋毁灭、伪造证据，以及为当事人毁灭、伪造证据提供帮助等。“当事人”，是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。

“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”包括两种行为：一是以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去按照事实提供的证言；二是以威胁、引诱手段指使他人为案件作虚假证明，充当伪证的证人。根据犯罪的不同情节，本条规定了两档刑罚：犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这里的“情节严重”，主要是指犯罪手段极其恶劣、严重妨害了刑事诉讼的正常进行，以及造成犯罪人逃避刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究等严重后果。

本条第二款是关于辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，由于失误而提供、出示、引用了虚假证明，但不属于伪造证据的情况规定。规定本款主要是为了划清罪与非罪的界限，保护辩护人、诉讼代理人的合法权利，保证辩护人、诉讼代理人依法履行职责，从而保证刑事诉讼的正常进行。根据本款规定，辩护人、诉讼代理人向法庭提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属伪造证据，即不构成本条规定的犯罪。其中“不是有意伪造”，是指辩护人、诉讼代理人对证据不真实的情况并不知情，未参与伪造证据的，证据虚假的原因是证人或者提供证据的人造成的，以及辩护人、诉讼代理人由于工作上的失误造成的。

 

构成要件

一、概念及其构成

辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是公民的人身权利与司法机关的正常活动，是复杂客体。本罪妨碍司法机关的正常活动，是指司法机关的刑事诉讼活动。司法机关的民事诉讼活动、行政诉讼活动不能成为本罪的客体要件。《中华人民共和国民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，以及以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证及指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国行政诉讼法》第49条规定：“诉讼参与人或者其他人员伪造、隐藏、毁灭证据的，或者指使、贿买、胁迫他人作伪证及威胁、阻止证人作证的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处1000元以下的罚款、15日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因为刑事诉讼与民事、行政诉讼性质不同，同是妨害证据行为妨碍诉讼所造成的社会危害性大小也有不同，妨碍民事诉讼或行政诉讼活动的，不能直接以本罪论处。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为在刑事诉讼中，毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违反事实改变证言或者作伪证的行为。所谓证据，指第42条所称的证据，即证明案件真实情况的一切事实，当事人，是指刑事诉讼法第82条第1项所称之当事人，即被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。在本条中，主要是指犯罪嫌疑人和刑事被告人。

所谓毁灭证据，是指湮灭、消灭证据，既包括使现存证据从形态上完全予以消失，如将证据烧毁、撕坏、浸烂、丢弃等，又包括虽保存证据形态但使得其丧失或部分丧失其证明力，如砧污、涂划证据使其无法反映其证明的事实等。所谓伪造证据，是指编造、制造实际上根本不存在的证据或者将现存证据加以篡改、歪曲、加工、整理违背事实真相。其既可以自己单独实施，也可以指使当事人或者与当事人共同实施，但必须是有意实施。倘若不是有意伪造，即使在辩护、代理活动中提供出示、引用了失实的证人证言或者其他证据，也不能构成本罪。

所谓帮助当事人毁灭、伪造证据，是指为当事人就如何毁灭、伪造证据进行出谋划策、提供物资条件、精神资助等行为。但当事人没有毁灭、伪造的犯意，而由辩护人、诉讼代理人教唆、指使毁灭、伪造证据的，则不能视为帮助行为，对之，应直接以毁灭、伪造证据论。

所谓威胁，是指以杀害、伤害、毁坏财产、破坏名誉、揭露隐私等方法要挟、恐吓证人，使其提供虚假证言或改变自己已经提供的真实证言。所谓引诱，是指利用金钱、财物、女色等物质利益或精神利益诱惑、勾引证人提供虚假证言或者违背事实改变证言，所谓违背事实改变证言，是指证人变更、否认已向司法机关提供符合客观情况的实事求是的证言内容。所谓提供伪证，是指向司法机关提供虚假的、不真实的、不符合事实真相的证言，如威胁、引诱知道案件真实情况的人作虚假证明；或者让不知道案件真实情况的人作有利于委托人、被代理人的证言等。

辩护人、诉讼代理人的上述行为还必须发生在刑事诉讼中才能构成本罪。如果不是发生在其中，而是在刑事诉讼前或后，则即使有上述行为也不能以本罪论处。所谓在刑事诉讼中，是指在刑事诉讼的整体过程中，包括立案、侦查、起诉、审判含一审、二审、再审以及执行等各个阶段。

（三）主体要件

本罪的主体只能是刑事案件中的辩护人和诉讼代理人。其他刑事诉讼参与人，以及刑事案件的侦查人员、检察人员、审判人员，不能成为本罪的主体。所谓辩护人，是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托依法为其行使辩护权的人，即律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。所谓诉讼代理人，是指公诉案件的被告人及其法定代理人或者近亲属，自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。

（四）主观要件

本罪在主观方面是直接故意。行为人的犯罪动机可能是袒护亲友、挟私报复、贪利图财等，但是不同的动机不影响本罪的成立。

 

认定要义

一、罪与非罪的认定

划清本罪与提供证据失实的界限。实践中，由辩护人、诉讼代理人工作上的失误或者证人提供虚假证言，辩护人、诉讼代理人不知情而在刑事诉讼中向法庭提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，根据《》第306条第2款的规定，不属于伪造证据，不构成犯罪。

二、本罪与其他罪的界限

辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与包庇罪的界限两罪在构成特征上具有相似之处，在主观方面都是出于故意，都具有包庇行为人逃避法律制裁的目的；在客观方面都表现为毁灭证据、伪造证据妨害作证的行为；其犯罪行为的实施，都侵犯了司法机关的正常活动。两罪的区别主要表现在：

（1）犯罪主体不同。辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的主体是特殊主体，即只能是辩护人、诉讼代理人；而包庇罪的主体则是一般主体，只要达到刑事责任年龄、具有、实施了作假证明包庇犯罪人的行为，都可以构成包庇罪的主体。

（2）犯罪对象不同。辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的犯罪对象是刑事证据；而包庇罪的犯罪对象则是犯罪的人。

（3）犯罪客观方面的表现形式不同。辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪在客观方面表现为，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为；而包庇罪在客观方面则表现为明知是犯罪的人而作假证明予以包庇的行为。

 

量刑标准

依照《刑法》第306条规定，犯辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑该条第1款规定的“情节严重”，是本罪的加重处罚情节。司法实践中，般是指行为人的犯罪手段恶劣，严重妨害了刑事诉讼的正常进行，或者使有罪的人逃避了刑事追究，或者使无罪的人受到了刑事追究。

 

证据规格

辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪：

一、主体方面的证据

（一）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据

1.包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名（曾用名）、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业（或职务）、住所地（或居所地）等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等；

2.对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料；

3.外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料；

4.人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。

（二）证明行为人刑事责任能力的证据

证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

二、主观方面的证据

证明行为人故意的证据：

1.证明行为人明知的证据：证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；

2.证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；

3.目的：（1）毁灭证据；（2）伪造证据。

三、客观方面的证据

证明辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证犯罪行为的证据。

具体证据包括：

1.证明行为人直接妨害证据行为的证据：（1）毁灭证据；（2）伪造证据；

2.证明行为人帮助当事人妨害证据行为的证据：（1）毁灭证据；（2）伪造证据；

3.证明行为人威胁、利诱证人妨害证据行为的证据：（1）毁灭证据；（2）伪造证据；

4.证明行为人妨害证据“情节严重”行为的证据。

四、量刑方面的证据

（一）法定量刑情节证据

1.事实情节：（1）情节严重；（2）其他； 

2.法定从重情节；

3.法定从轻减轻情节：（1）可以从轻；（2）可以从轻或减轻；（3）应当从轻或者减轻；

4.法定从轻减轻免除情节：（1）可以从轻、减轻或者免除处罚；（2）应当从轻、减轻或者免除处罚；

5.法定减轻免除情节：（1）可以减轻或者免除处罚；（2）应当减轻或者免除处罚；（3）可以免除处罚。

（二）酌定量刑情节证据

1.犯罪手段：（1）弄虚作假；（2）欺骗法庭；

2.犯罪对象；

3.危害结果；

4.动机；

5.平时表现；

6.认罪态度；

7.是否有前科；

8.其他证据。

 

案例精选

《刑事审判参考》第62号案例 刘某犯辩护人妨害作证案

【摘要】

辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件？

辩护人妨害作证罪是指在刑事诉讼过程中，辩护人采取各种方法和手段，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。该罪只能由辩护人构成，且为故意犯罪，其目的一般在于减轻、开脱犯罪嫌疑人、被告人的罪责。在客观方面表现为辩护人在刑事诉讼过程中实施了威胁、引诱证人违背事买改变证言或者作伪证的行为。其威胁、引诱的对象是知道案件真相的证人。“违背事实改变证言”是指以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去已按照事实作出的真实证言；威胁、引诱证人“作伪证”是指以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱物质利益等好处诱使证人不按照事实的真相提供证言。只要辩护人在刑事诉讼中实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，即可构成犯罪。至于证人在威胁、引诱下改变了证言或者作了伪证，是否足以或者已经导致案件处理或者裁判错误，不影响犯罪的成立。司法实践中，对于辩护人故意引诱或者威胁证人作伪、改变证言，但情节显著轻微如证人坚持如实作证，或者辩护人最终没有将取得的虚假证言向司法机关提供的，对辨护人就不应追究刑事责任。

刘某犯辩护人妨害作证案

一、基本案情

被告人刘某，男，1969年11月5日出生，南京东南律师事务所律师。因涉嫌犯辩护人妨害作证罪，于1998年7月22日被逮捕。

江苏省滨海县人民检察院以被告人刘某犯辩护人妨害作证罪，向滨海县人民法院提起公诉。

被告人刘某对指控的犯罪事实未提出异议，但辩称其行为没有造成其委托人被宣告无罪，故其行为没有社会危害性，不构成犯罪。

滨海县人民法院经公开审理查明：

1998年7月上旬，被告人刘某在受委托担任李某受贿一案的辩护人期间，在李某亲友的陪同下，分别找证人田某、钱某、刘乙、徐某、邓某、蒋某调查时，引诱证人提供虚假证言，并将其收集的证据材料在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案时当庭出示，提出李某的行为不构成的辩护意见，致使法院没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨害了刑事诉讼活动的正常进行。具体如下：

1．滨海县水利局钻井公司职工田某为了调动和提升职务，两次向李某行贿共计人民币5000元。1998年7月6日晚，刘某在李某的妻弟陪同下找田某调查，当田某说与李某家没有经济往来，“送钱是为了调动和提拔”时，刘某说“比如小孩过生日”、“李某出多少钱”等，使田某作了与李某家“有经济往来”的虚假陈述，并将田某陈述的“送钱是为了调动和提拔”，改记为“是给李某买烟酒和衣服的”。被告人刘某将此笔录提交法庭，并据此辩称：此节属正常人情往来，不是受贿。

2．滨海县水利局物资服务公司职工钱某为了提升职务，两次向李某行贿共计人民币8000元。1998年7月5日，被告人刘某与律师冯某一起找钱某调查，钱某陈述两次共送人民币8000元给李某的事实，形成了笔录。7月6日晚，在李某的亲友安排下，被告人刘某又单独找钱某调查，对钱某讲“李某说没有收到你的钱，以你说的为准”、“你不要害怕，送钱的事就不要提算了”，钱某便否认了向李某行贿8000元的事实。形成笔录后，被告人刘某当庭出示了第二份笔录，并据此辩称：此节受贿事实不存在。

3．滨海县供电局电力设备修造厂副厂长刘乙为感谢李某帮助承接滨海县水利局工程用配电盘业务，送给李某一台价值2850元的微波炉。1998年7月4日，被告人刘某与律师冯某在李某表弟陪同下找刘乙调查，在制作笔录时将刘乙陈述的“配电盘业务请李某帮忙的”记为“没有请李某帮忙”，并将此笔录当庭出示，据此辩称：此节李某无谋利行为，不构成受贿。

4．滨海县水利局新港水利站站长徐某、会计邓某为感激李某帮助该站解决推土机经费，向李某行贿人民币2000元。 1998年7月5日下午，被告人刘某到李某家中，在李某妻子在场的情况下，找徐某调查。在制作笔录时，将徐某陈述的“是感谢李某帮助解决推土机经费的”记成“给李某过年买烟酒吃的”。当徐某提出异议时，被告人刘某未作修改。接着找邓某调查时，被告人刘某问邓某：“你跟徐某说的差不多吧?”便制作了一份与徐某的证言内容基本一致的笔录，改变了送钱给李某的目的。后被告人刘某将这两份笔录当庭出示，并据此辩称：此节李某无谋利行为，是正常的人情往来，不构成受贿。

5．滨海县农机局局长蒋某为该局下属单位机械化工程公司承接县水利局承办的通榆运河工程，并为结帐、付款方便而受该公司委托共计贿送人民币4000元钱给李某。1998年7月8日下午，被告人刘某在李某的妻弟陪同下找蒋某调查，在制作笔录时，将蒋某陈述的“是公款送礼”、“送钱的目的是为了感谢李某”记成“是人之常情”。当蒋某提出异议时，被告人刘某未予修改。7月14日晨，被告人刘某将这份笔录重抄一遍，并将调查时间改为7月14日，让蒋某重新签字。后被告人刘某将第二份笔录当庭出示，并据此辩称：此节李某无谋利行为，是正常的人情往来，不构成受贿。

滨海县人民法院认为：被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人参与刑事诉讼期间，故意采用语言劝导证人、改记证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有的不利于李某的证言，致使法庭没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨碍了刑事诉讼活动的正常进行。其行为已构成辩护人妨害作证罪。鉴于被告人刘某在归案后及庭审中认罪态度好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘某犯辩护人妨害作证罪的事实清楚，证据确实，罪名正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款、第七十二条第一款的规定，于1998年12月7日判决如下：

被告人刘某犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年，二年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

一审宣判后，被告人刘某不服，以无罪为由，向盐城市中级人民法院提出上诉。

盐城市中级人民法院经审理后认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年1月25日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件？

三、裁判理由

辩护人妨害作证罪是1997年刑法新增设的罪名，是指在刑事诉讼过程中，辩护人采取各种方法和手段，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。辩护人妨害作证罪只能由辩护人构成。所谓“辩护人”，是指在刑事诉讼中，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人。辩护人的职责是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的材料和意见，以保证案件的公正处理。因此，在辩护人接受委托或者指定参加诉讼后，有权利也有义务调查取证，了解案情。但辩护人追求的应当是公正的裁判，绝对不得利用法律赋予的调查取证权妨害刑事诉讼的顺利进行。

辩护人妨害作证罪在客观上表现为辩护人在刑事诉讼中实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。其威胁、引诱的对象是知道案件真相的证人。“违背事实改变证言”是指以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去已按照事实作出的真实证言；威胁、引诱证人“作伪证”是指以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人不按照事实的真相提供证言。只要辩护人在刑事诉讼中，实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，即可以构成犯罪。至于证人在威胁、引诱下改变了证言或者作了伪证，是否足以或者已经导致案件处理或者裁判错误，如是否已造成犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究等，不影响犯罪的成立。而“情节严重”只是辩护人妨害作证行为已构成犯罪的量刑情节。当然，司法实践中，对于辩护人故意引诱或者威胁证人作伪证、改变证言，但情节显著轻微如证人坚持如实作证，或者辩护人最终没有将取得的虚假证言向司法机关提供的，对辩护人就不应当追究刑事责任。

辩护人妨害作证罪是故意犯罪，其目的一般在于减轻、开脱犯罪嫌疑人、被告人的罪责。刑法第三百零六条第二款规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”这一规定就把辩护人过失妨害作证的行为排除在了本罪之外。

本案被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人期间，故意引诱证人田某、钱某、刘乙、徐某、邓某、蒋某等违背事实提供虚假证言，并将明知是虚假的证言在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案时当庭出示，据此提出李某虽收受财物但系正常的人情往来，其行为不构成受贿罪的辩护意见，虽然法院并没有因刘某的妨害作证行为而宣告李某无罪，但刘某的行为已妨害了刑事诉讼活动的正常进行，人民法院认定其行为构成辩护人妨害作证罪，依法惩处是正确的。

 

《刑事审判参考》第81号案例 张某妨害作证案

【摘要】

辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握？

《刑法》第306条第二款规定，辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。其中，“有意”应理解为仅限于直接故意，即辩护人明知自己的妨害作证行为会妨害刑事诉讼的正常进行，而积极追求这种结果的发生。认定辩护人是否具有妨害作证的主观故意，应注意：一是要结合个案的外部条件和辩护人的职责义务，判断辩护人是否存在“明知”的充分条件；二是要从辩护人的客观行为人手，分析其是否具有明知。

张某妨害作证案

一、基本案情

被告人张某，男，1963年12月15日出生，律师。因涉嫌犯辩护人妨害作证罪，于1999年8月19日被逮捕。

浙江省衢州市柯城区人民检察院以被告人张某犯辩护人妨害作证罪，向柯城县人民法院提起公诉。

柯城区人民法院经公开审理查明：

1999年3月11日，被告人张某接受犯罪嫌疑人陈林鸿之姐陈玲明的委托，担任陈林鸿盗窃案的一审辩护人。陈林鸿被指控盗窃5次，盗窃财物价值人民币11530余元，其中1998年12月30日晚盗窃铝锭，价值人民币3134．10元。

被告人张某于1999年3月26日和4月20日两次会见了陈林鸿。会见中，陈林鸿辩称自己未参与1998年12月30日晚的盗窃，因当时其与李某在一起打扑克牌。此后，被告人张某告诉陈玲明，陈林鸿不承认起诉书指控的第三次盗窃（即1998年12月30日晚盗窃铝锭），该次盗窃成立与否关系到对陈林鸿的量刑，李某如能作证则该次盗窃不能成立，并要求其找到李某。

4月20晚，陈玲明将李某叫到自己家中，被告人张某也随即到了陈家。张某向李某介绍了从诉讼材料上得知的陈林鸿盗窃、同案嫌疑人韦永亮在逃以及会见陈林鸿时陈改变部分供述的情况，并告知李某，他如能作证可以减轻陈林鸿的罪责。接着，被告人张某以只要李某回答“是”或“不是”的形式，对李进行诱导式询问，并制成一份“1998年12月30日晚陈林鸿与李某在一起打扑克牌，陈无盗窃作案时间”的调查材料。张某还故意将调查人写成“张某、何某两人”，调查地点写成“李某家”，并告诉李某如有人问起调查情况，就说是张某、何某两人在李家调查的。

1999年4月27日，陈林鸿盗窃案公开开庭审理中，陈当庭推翻原先关于1998年12月30日晚盗窃铝锭的供述，辩称自己当晚与李某在一起打牌，未作案。为核查事实，法庭休庭。4月30日，陈林鸿盗窃案的公诉人、法院主审人与张某一起找李某调查取证，李某作了与4月20日晚证词内容相同的证言。5月4日，被告人张某及其同事徐某再次会见陈林鸿，张某将李某的证词内容告诉了陈林鸿。5月5日，陈林鸿盗窃案继续开庭审理。陈林鸿根据被告人张某告知的李某证言继续坚持4月27日开庭时所作的翻供，其翻供陈述与李某证言相吻合。一审判决未采纳李某的证言，陈林鸿提出上诉。二审期间，因被告人张某制作的李某的证词，使审判活动不能正常进行。

柯城区人民法院认为：被告人张某担任陈林鸿的辩护人，为使陈的盗窃数额从巨大降为较大（浙江省确定本地执行的数额标准，“数额巨大”的起点为10000元人民币，“数额较大”的起点为1000元人民币），减轻陈的罪责，采用诱导设问的方式，引诱证人李某作伪证，其行为妨害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款的规定，2000年4月20日判决如下：

被告人张某犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年。

一审宣判后，被告人张某不服，以无罪为由向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。

衢州市中级人民法院经审理认为：原审判决据以认定被告人张某对证人李某进行调查时诱导李某作伪证一节事实的证据，只有李某的证言，缺乏当时其他在场人的佐证。被告人张某归案后及在一、二审期间又均否认此节，故认定该节的事实证据不足。原判认定的其他事实成立，但凭现有证据和已得到证明的事实，难以认定被告人张某主观上有妨害作证的直接故意。原判认定的事实证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和第一百六十二条第（三）项的规定，于2000年7月10日判决如下：

1.撤销浙江省衢州市柯城区人民法院[2000]柯刑初字第13号刑事判决；

2.上诉人张某无罪。

二、主要问题

辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握？

三、裁判理由

辩护人妨害作证罪是1997年刑法增设的罪名。根据刑法第三百零六条第一款的规定，辩护人妨害作证罪，是指辩护人在刑事诉讼中毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

根据刑事诉讼法第三十五条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因而辩护人常常需要积极开展工作，取得有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。这就很容易产生辩护人不择手段开脱、减轻犯罪嫌疑人、被告人罪责的表象，使人误以为其从事了参与伪造证据等妨害作证的行为。因此，仅凭辩护人调查取证的积极态度和某些取证行为来推断辩护人的主观故意，很容易得出片面的结论。

针对上述特点，在审判实践中，应注意严格区别与把握辩护人依法履行法定责任与妨害作证行为的界限。虽然豁免辩护人履行职责中一切不当行为的法律责任是不适当的，但不适当地扩大辩护人应负法律责任的范围，势必会限制、甚至变相剥夺辩护人行使辩护权利，从而妨害律师履行职务，影响刑事诉讼法任务与目的的实现。

刑法第三百零六条第二款规定，辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。其中，“有意”应理解为仅限于直接故意，即辩护人明知自己的妨害作证行为会妨害刑事诉讼的正常进行，而积极追求这种结果的发生。认定辩护人是否具有妨害作证的主观故意，应注意：

一是要结合个案的外部条件和辩护人的职责义务，判断辩护人是否存在“明知”的充分条件。本案中，被告人张某将其制作的关于李某的调查笔录提交给法庭，客观上妨害了陈林鸿盗窃案的正常审判活动，但是，只有认定张某主观上具有妨害作证的直接故意时，才能追究其刑事责任。为此，必须证明张某明知陈林鸿就其第三次盗窃所作的翻供陈述是虚假的，且明知1998年12月30日晚陈林鸿、李某并不在一起打扑克牌。但从本案现有证据看，没有证据表明陈林鸿翻供时有充分条件可以使张某断定该翻供陈述是违背事实的，同样，被告人张某向证人李某取证时，亦无充足证据证明张某明知李所作的是虚假证言。

二是要从辩护人的客观行为人手，分析其是否具有明知。从客观行为上看，被告人张某向陈玲明、李某介绍陈林鸿盗窃案的情况及说明李作证的重要性并非违法，即使不当，也不能由此认定系张某故意劝诱李某作伪证。被告人张某将调查地点、调查人故意作了与实际情况不符的记载，亦不足以成为张某引诱李某作伪证的证据。被告人张某在会见陈林鸿时将李某的证言告诉陈，虽不能排除张某有串供的动机，但不能由此反推出张某此前及在调查李某时就已明知李某所作的是虚假证言。

因此，从主客观两方面分析，凭现有证据认定被告人张某具有妨害作证的直接故意，根据是不充分的。现有证据也不能排除李某所作证言与事实不符是由于被告人张某调查取证方式不当所致，或者是由于证人记忆模糊而对证言内容真实性采取放任态度所致。

综上，根据现有证据和已查明的事实，难以认定被告人张某具有妨害作证的直接故意。为此，衢州市中级人民法院采纳一审辩护人的辩护意见，以认定的事实证据不足、适用法律不当为由，撤销原判，宣告被告人张某无罪。

 

《刑事审判参考》第444号案例 肖芳泉辩护人妨害作证案

【摘要】

辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人？

妨害作证罪与辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的区别？

刑法第206条规定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应作广义的理解，被害人、鉴定人应当可以成为本罪的犯罪对象。

妨害作证罪与辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的区别如下：（1）发生的诉讼范围不同。前罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼中；而后罪只能发生在刑事诉讼中；（2）行为发生的时间不同。从时间上看，前罪行为既可以发生在诉讼活动开始之前，也可以发生在诉讼活动开始之后；而后罪行为只能发生在刑事诉讼活动开始之后；（3）行为表现不尽相同。前罪的行为表现为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”、“指使他人作伪证”两种；而后罪则为“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”；（4）主体不同。前罪的主体为一般主体；而后罪的主体为特殊主体，限于辩护人、诉讼代理人。如果辩护人在刑事诉讼中，威胁、引诱证人作伪证，则既触犯了妨害作证罪，又触犯了辩护人妨害作证罪，由于行为人只实施了一个行为，而触犯的这两个罪名的法条在内容上存在着包容与被包容的关系，因而属于法条竞合。妨害作证罪的法条是普通法条，辩护人妨害作证罪的法条是特别法条，因此，按照“特别法优于普通法”的处理原则，对这种情况下的行为人应按照辩护人妨害作证罪定罪处罚。

肖芳泉辩护人妨害作证案

一、基本案情

章贡区检察院以肖芳泉、梅素琴犯妨害作证罪，阳某犯包庇罪，向法院提起公诉。

法院经不公开审理查明：2004年9月3日凌晨，罪犯梅荣宝伙同刘军等人对阳某实施强奸。公安机关将梅荣宝、刘军抓获归案。同年9月20日，梅荣宝的家属聘请肖芳泉作为梅荣宝的辩护人，委托费用为5000元。同年11月初至11月13日期间，肖芳泉未经侦查机关许可，两次伙同被告人梅素琴（梅荣宝的姐姐）等人与阳某见面，并以支付3000元精神补偿费（已支付1500元）的手段诱使阳某违背事实作虚假陈述，意图使梅荣宝无罪释放。11月13日，肖芳泉与江西海融律师事务所另一律师对阳某作了一份调查笔录。在该份笔录中，阳某作了虚假陈述，称是自愿和梅荣宝发生性关系。之后，肖芳泉将该笔录提交检察机关，并以此为由向法院申请阳某出庭作证，为梅荣宝作无罪辩护。阳某在接受赣州市章贡区法院的询问时，对刘军、梅荣宝强奸的事实作了虚假陈述。后经公安机关补充侦查，查明阳某系在收取梅荣宝家属贿赂的情况下改变陈述。经庭审，一审法院于2005年7月以判处梅荣宝有期徒刑十年。

法院认为，肖芳泉、梅素琴采用贿买方法指使他人作伪证，均已构成妨害作证罪。阳某明知是犯罪的人而作假证明包庇，已构成包庇罪。梅素琴、阳某在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《刑法》第307条第一款、第310条第一款、第17条第一、三款、第72条第一款、第73条第二、三款之规定，判决：

1．被告人肖芳泉犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；

2．被告人梅素琴犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；

3．被告人阳某犯包庇罪，判处一年。

一审宣判后，肖芳泉提出上诉，其上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，要求改判其无罪。

法院经审理认为，上诉人身为被告人梅荣宝的辩护人，违反刑事诉讼法的规定，擅自向被害人调查取证，并贿买被害人作虚假陈述，妨害了国家司法机关对重大刑事案件诉讼的正常进行，手段恶劣，后果严重，其行为已构成辩护人妨害作证罪。原审被告人梅素琴在上诉人肖芳泉的指引下，出资收买被害人作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪，但其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审被告人阳某在肖芳泉、梅素琴的指使下，改变原向侦查机关所作的真实陈述，作虚假陈述，妨害了刑事诉讼的正常进行，但鉴于其情节显著轻微，又系未成年人，故不以犯罪论处。依照《刑事诉讼法》第189条第（二）项、《刑法》第306条第一款、第307条第一款、第37条、第13条之规定，判决如下：

1．上诉人肖芳泉犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年；

2．原审被告人梅素琴犯妨害作证罪，免予刑事处罚；

3．原审被告人阳某无罪。

二、主要问题

1．辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人？

2．辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪有何区别？

三、裁判理由

（一）辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应当包括被害人

刑法第三百零六条第一款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”对于本条规定中的“证人”概念的理解，存在两种不同的意见。一种意见认为，出于法律特定用语的内涵一致性，这里的证人应当与刑事诉讼法第四十二条中规定的证人概念完全相同，即除了被害人、鉴定人之外的知道案件情况有作证能力的人；另一种意见认为，刑法第三百零六条规定的“证人”与刑事诉讼法第四十二条规定的证人概念不同，应当理解为广义的证人，既包括证人，也包括被害人、鉴定人。

我们认为，上述第二种意见是正确的，其理由在于：第一，从刑事诉讼法第四十二条规定的证人范围来分析，虽然我国刑事诉讼法将证人证言与被害人陈述、鉴定结论分列为不同的证据种类，但是，这只是出于证据分类角度作的区分，刑事诉讼法第四十八条在对证人的范围作出规定时并没有把被害人排除在证人范围以外，该法条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能成为证人。”因此，从广义上来讲，从被害人、鉴定人在刑事诉讼中对于案件事实的证明作用角度讲，也应属于证人范畴。第二，从行为的社会危害性来分析，威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的与威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，同样妨害了刑事诉讼活动的正常进行，危害了司法机关的正常追诉活动，从侵害法益的同质性来看，两种行为均应受到刑罚处罚。第三，从立法本意来分析，刑法第三百零六条的立法目的在于通过刑罚手段惩治辩护人、诉讼代理人的妨害作证的行为，来规范刑事辩护制度，确保刑事诉讼的正常进行。如果不将威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的行为纳入本罪的惩治范围，就会放纵实践中辩护人、诉讼代理人的此类妨害作证的行为，不能全面有效地维护刑事诉讼秩序，这显然有违立法本意。而且，刑法用语有其特定含义，不能简单照搬刑事诉讼法的概念含义，应当放在特定法条中结合立法本意进行甄明。综上，刑法第三百零六条规定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应作广义的理解，被害人、鉴定人应当可以成为本罪的犯罪对象。

（二）辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪的区别

刑法第三百零七条规定了妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。根据刑法第三百零六条之规定，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。两罪有相似之处，都是直接故意犯罪，在客体上都侵犯司法机关正常的诉讼秩序，行为人主观上都有妨害证据的意图，客观行为也有相似之处。但两罪的区别还是比较明显的：（1）发生的诉讼范围不同。前罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼中；而后罪只能发生在刑事诉讼中。（2）行为发生的时间不同。从时间上看，前罪行为既可以发生在诉讼活动开始之前，也可以发生在诉讼活动开始之后；而后罪行为只能发生在刑事诉讼活动开始之后。（3）行为表现不尽相同。前罪的行为表现为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”、“指使他人作伪证”两种；而后罪则为“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。（4）主体不同。前罪的主体为一般主体；而后罪的主体为特殊主体，限于辩护人、诉讼代理人。

如果辩护人在刑事诉讼中，威胁、引诱证人作伪证，则既触犯了妨害作证罪，又触犯了辩护人妨害作证罪，由于行为人只实施了一个行为，而触犯的这两个罪名的法条在内容上存在着包容与被包容的关系，因而属于法条竞合。妨害作证罪的法条是普通法条，辩护人妨害作证罪的法条是特别法条，因此，按照“特别法优于普通法”的处理原则，对这种情况下的行为人应按照辩护人妨害作证罪定罪处罚。

本案中，被告人肖芳泉在刑事诉讼中，作为梅荣宝的辩护人，明知其实施了犯罪行为，却通过贿买被害人的手段，引诱被害人作虚假陈述，意图使梅荣宝逃避刑事追究，致使延长诉讼期限2个月，并由侦查机关补充侦查，妨害了国家司法机关刑事诉讼活动的正常进行。且被告人梅荣宝的强奸行为严重侵犯女性公民的人身权利，因强奸罪被判处有期徒刑十年，属于重大刑事案件。因此，肖芳泉作为辩护人的妨害作证行为已触犯刑法，其行为的社会危害性已经达到应受刑罚处罚的程度，应以犯罪论处。二审法院据此对其以辩护人妨害作证罪改判是正确的。