2016年5月15日至7月20日，被告人夏迎某、夏海某等人窜至河南洛阳市、焦作市、平顶山市等地，租用酒楼，以家纺产品展销会的名义，通过免费赠送礼品为由聚拢老年人群参加。夏迎某、夏海某在此过程中负责购买礼品、租赁场地并安排夏宾某、冯明某、刘福某等其他被告人负责发传单、发送礼品、维持现场秩序、看车等工作。夏迎某、权红某通过讲课的方式，虚构其产品具有治疗疾病方面等功效，再以退还货款、出资赴少林寺旅游、去郑州看梨园春节目等名义，骗取多名被害人货款共计352，220元。夏迎某、权红某是否成立？

律师解答

（来源：张明楷教授观点）

在本案审理过程中，争议焦点之一是，本案是民事欺诈行为还是诈骗行为？

法官正确地指出，诈骗罪与民事欺诈不是对立或互斥的关系而是一般与特殊的关系，是可以同时成立的。故在司法实践中判断一行为是否构成诈骗罪时，不能从证明其是民事欺诈来否定其是诈骗罪，而应从诈骗罪的构成要件入手，以是否符合诈骗罪的构成要件来进行判断。

就本案而言，被告人夏迎某等人不具备进行真实交易的主观意图，在其开展的所谓家纺展销活动中，采取虚构商品具有治病功效、发放小礼品等形式吸引众多老年人参加，并通过承诺退还货款的手段促使老年人积极付款，当所收款项达到一定程度后即卷钱逃离，并且事先对逃离的路线、方式、次序精心谋划。

另外，在开展所谓的带被害人旅游、现场观看知名节目纯属编造。因此，可以认定被告人夏迎某等人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实的欺骗手段，其行为不是正常的市场营销行为。本案一审法院以诈骗罪判处被告人，二审认定一审判决定性准确。

只要欺骗行为的实质是使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产，就可能成立诈骗罪，至于欺骗行为是否同时成立其他犯罪，只是罪数认定问题，不影响诈骗罪的成立。

法律依据

《》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、或者，并处或者单处；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。本法另有规定的，依照规定。

《刑法》第二百六十四条【】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

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