最近在读周光权老师的《学习定律》，周老师在《有意识训练刑罚思维》一文中认为应该体系化且有意识地加以训练刑罚思维。

 

这是一篇很有意思的文章。从前，无论是刑法学授课还是司法实践中，我们都普遍关注定性，比如故意伤害和寻衅滋事的竞合；公开盗窃还是秘密窃取。

 

但随着刑事诉讼的改革，认罪认罚制度的确立，量刑学从一门隐学走上台前，成为一门显学。

 

那么量刑的研习对于控、辩、审三方而言，就显得尤为重要。曾经有人问我，那么多案件审查下来，到底该如何量刑。我笑而不语，不是我故作深沉，而是因为：我不会。

 

我们回顾一下我们平时是如何量刑的，首先我们会根据犯罪的事实、情节包括数额，在寻法，寻找到刑法规定的刑档，比如说三年以下。

 

然后看司法解释（比如常见犯罪量刑标准）包括地方出台的规范性文件，确立一个基准刑。然后在此基础上，再度审查有无自首、立功等法定情节，按照相应的系数乘乘减减。有的时候还会参考当地法院类似案件的刑期。

 

这就是量刑建议的提出过程，可能我的方法不完善甚至不对，但大体上我想不会差到哪里。

 

但问题是，我们套用这样的量刑思维面对个案，真的能做到罪刑相适应吗？

 

我们在量刑时都会说我们以当事人的罪质为基础，以人身危险性为参考，进行了量刑的把握。但扪心自问，这样一个笼统的表述，好像有放之四海而皆准的意味。

 

当我们重读周老师的这篇文章的时候，才会发现量刑不单单是一个技术活，更是一种思维体系，他和犯罪论同等重要。

 

犯罪是不法且有责的行为。不法的性质往往决定了犯罪的性质，也是区分不法和合法，此罪与彼罪的界限。因此罪质更多地体现为不法。

 

刑法不可能将社会生活中所有危害行为纳入刑法管辖，只有具有严重社会危害性且值得苛处刑罚的行为才值得刑法所关注。这里的不法大体上决定了刑法分则所构建的刑罚体系。

 

但法律的规范指引难以和形形色色的社会生活完全匹配，为了克服成文法的局限性，有时候立法者会在刑法分则中规定若干个刑种，从而增加刑法对社犯罪行为的匹配度。

 

周老师在文中称之为责任刑，就是针对被告所做的这件坏事情而言。评价的是犯罪这件“坏事情”本身导致对被告人刑事责任的轻重。责任刑是回顾性的，是对被告人过去所做事情的评价。

 

比如，这个被告人是个渣男，以冒充检察官身份，交了多名女友，骗钱骗色。冒充国家机关工作人员，骗钱骗色，这自然是这一不法行为的核心，刑法称之为实行行为。但这只是量刑的第一个步骤。

 

现在的刑罚论早已抛弃了早期的报应刑理论。绝对报应的观念是有可能导致重刑注意，也极有可能违背一开始的初衷和社会正义。现代刑罚论当然有报应的成分，但是不是为了惩罚而惩罚，还有对预防犯罪的另一层考虑。

 

周老师将一般预防论称之为和规范违反说相一致的积极一般预防论。对被告人科处刑罚的另一个重要目的，在于向社会宣告，刑法规范不是摆设，是行之有效的，动摇社会规范是要付出代价的，冲击规范是错误的。

 

当然还有一层预防刑，这是向前看的，对被告人来说，根据他一直以来的表现。在案发后，有无主动将自己置于司法机关的管辖下，是否如实向司法机关坦白自己的犯罪行为（自首）。或者积极向司法机关检举他人犯罪或者有立功情形（立功），以及想被害人赔偿从而获取被害人谅解（恢复性司法）的行为，从而减轻自己的再犯可能性。从而决定把他关押的时间长一点还是短一点，是适用还是实刑。

 

所以量刑是责任刑和预防性的结合。责任刑是量刑的决定因素，也是量刑的上限。预防刑作为调节刑，从而使得刑罚更具有一些柔性。

 

上述都是理论上对量刑的通说。但在司法实践中，往往会掺杂更多非量刑因素，从而使得量刑偏离了正常的轨道，使得量刑更加讳莫如深。

 

1、在责任刑中掺杂其他因素。

 

比如刚才的案例，冒充检察官骗钱骗色，我们的立足定应该关注骗了多少钱、欺负了多少女性。但有一些法官会认为，居然冒充我们司法人员，罪无可赦，必须重判。难道因为其冒充了检察官，就使得检察官这一司法官角色比其他国家机关工作人员更值得保护。这显然掺杂了责任刑中的其他因素，甚至未审先判，因为冒充了检察官，无论行为人有多少可以调节的预防刑情节，我就不给缓刑。法律不是绝对排除情感，但应当防范这种非理性因素的泛滥。

 

2、司法解释以及一些规范性文件的规定值得进一步考虑。

 

最高法院一直致力于量刑规范化的建设。这些规范为同案同判，防止自由裁量权滥用起到了防范作用，但也限制了自由权的发挥。因为大部分量刑规范并没有区分责任刑和预防刑。

 

比如某市的规范性文件规定，危险驾驶中血液中酒精含量140以下符合一定条件可以适用不起诉。但如果高于140，但当事人有自首、谅解情节，能不能适用不起诉。在规范没有规定的情形下，机关鲜有突破的勇气。140的数值更多是责任刑的规范，而缺乏对预防性的体现。但刑法总则第六十七条关于自首的规定，明确规定当事人有自首的情节，可以从轻或者减轻处罚。

 

当然有人会说，刑法规定的是可以。那我是从轻的啊，我凭什么一定要适用减轻处罚。这一番说辞，好像是有点道理，但我们不禁反问如果仅是从轻，那么减轻是不是被司法者而虚置。甚至有了多个从轻、减轻情节，都只能从轻。

 

关于刑法修正案的理解与适用中明确说明，有多个从轻、减轻量刑情节，是可以突破一个降档限制的。因为危险驾驶是刑法中唯一一个绝对轻刑犯罪，所以如果要将档要么是不起诉要么是免予刑处。当然这里还有一个对司法官的考核考评问题，以后可以再展开。

 

3、缓刑到底是轻是重。

 

我记得北京余金平交通肇事案的讨论已经给出了答案。事实上这个问题问当事人最好回答，你愿意一年实刑还是判处二年有期徒刑缓刑三年的刑罚。答案不言而喻。这就涉及到缓刑的适用问题。

 

刑罚的轻缓化是一个趋势。从刑法规定来看，是否适用缓刑，自然是法官的适用权利。刑法中没有再犯罪的危险，对所住社区没有重大影响，这样的标准更加主观。甚至一度威胁了认罪认罚具结的有效性，比如检察官和被告人、律师达成量刑协议，建议适用，法官一句我认为本案不适合，可以轻易将具结轻易否定，最终伤害的司法机关的公信力。而事后可以将缓刑作为刑罚的执行方式引为抗辩。我想今后的量刑规范化重点是主观标准客观化。

 

在周老师的这篇文章中，还列举了其他司法实务中量刑存在的难题，先并后减、先减后并如同绕口令一样萦绕心头。

 

量刑往往作为刑事司法的集大者，并不是简单相加相减，因为刑罚的极端重要性，不可不详察，谨慎从之。