行为人通过互联网及线下办理、收购大量壳公司资料，再将上述资料用于申请支付宝对公账户，经支付宝审核并通过对公账户申请后，将上述对公支付宝账户挂在自行搭建的“第四方支付”平台，同时将支付接口参数发给上游赌博网站运营人员，赌博网站运营人员再将支付宝充值接口放在赌博网站上供赌客充值。赌客在赌博网站点击充值功能并进行支付宝充值后，资金进入涉案“第四方支付”平台上挂载的支付宝对公账户，行为人事前与赌博网站运营人员或中间商约定手续费比例（千分之五至千分之十二不等），资金流入“第四方支付”平台并自动按比例扣除手续费，其余资金再经该平台转入中间商或赌博网站运营人员指定的其他账户。同时，行为人为应对部分赌客充值后向支付宝、工商行政管理部门进行投诉，还同步搭建了电子商务网站，网站上一般销售电子书等不需要线下实际发货的物品，如遇到赌客投诉或支付宝冻结账户，部分被告人专门负责提交虚假交易信息，以应对赌客的投诉及解冻账户。我们认为，涉案行为人搭建“第四方支付”平台，为赌博网站提供资金支付结算业务的行为，同时符合和的构成要件，应择一重罪论处，以非法经营罪定罪处罚。理由如下：

一、涉案平台属于非法的“第四方支付”平台

所谓的“第四方支付”平台是指未获得国家支付结算许可，违反国家支付结算制度，依托支付宝、财付通等正规第三方支付平台，通过大量注册商户或个人账户非法搭建的支付通道。随着互联网的兴起，传统的银行—商家之间的支付模式受到冲击，互联网的特点决定买卖双方的交易不再受地域的局限，但这种传统支付模式面临着巨大的交易风险，因此第三方支付平台应运而生，第三方支付平台获得了国家支付结算许可，在买卖双方中间充当了资金信用担保的角色，使得交易风险大幅度降低，保障了资金安全。第三方支付平台受到各国法律、法规及政策的严格监管，确保平台不会用于洗钱和各类涉互联网犯罪资金流通、中转、结算。然而，互联网中存在大量的黑灰产业，巨额的违法、犯罪资金需要通过多种途径进行“洗白”，上述资金如直接通过传统的银行卡转账或第三方支付平台进行资金中转、结算，资金流转情况极易被追踪、查获，故“第四方支付”平台应运而生。“第四方支付”平台介于第三方支付平台与商家之间，相关黑灰产资金经由银行卡等传统支付路径进入第三方支付平台，经第三方支付平台流转至行为人搭建的“第四方支付”平台，再经“第四方支付”平台转入“客户”所指定的各类账户，最终将相关资金“洗白”。本案中林某1等人所搭建的正是前述的“第四方支付”平台，其根据从他人处购买的“聚合支付”代码，研究并修改成为具备与第三方支付平台进行支付结算功能的“第四方支付”平台，从平台基本功能上看，与正规的第三方支付平台基本相同。中国人民银行1997年印发的《支付结算办法》第三条规定：“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”2010年印发的《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”国务院2011年修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”根据在案的工商登记资料等证据，涉案的杭州点擎智能科技有限公司并不具备金融支付结算资格，被告人林某1等人也从未获得过支付业务许可。行为人利用自设的“第四方支付”平台擅自从事资金支付结算业务的行为无疑属于违反国家规定，非法从事资金支付结算业务的行为。

二、行为人利用“第四方支付”平台实施了非法从事资金支付结算业务行为

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的”。本案中，被告人林某1等人在利用“第四方支付”平台接收赌客资金及将资金结算给“客户”指定账户的同时，为了应对银行、第三方支付平台及监管部门的风控，另行搭建多个独立站（指不依托于第三方电商网站，由销售者自行搭建的商品销售平台），在独立站上“销售”不需要实际发货的“电子书”等产品，并生成相应的订单编号、价格等信息，通过虚构交易的方式应对银行、第三方支付平台及监管部门的风控。行为人的行为符合使用网络支付接口等方法，以虚构交易等非法方式向指定付款方支付货币资金的非法结算行为要件。此外，行为人利用涉案“第四方支付”平台接收赌客充值的资金，并将相关资金按照“客户”要求进行结算的模式属于“二清模式”。根据中国人民银行办公厅发布的银办发[2017]217号文件《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》，“二清模式”即二次清结算模式，一般指无证机构以平台对接或者大商户接入支付机构或商业银行，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清分结算。从特征方面看，一是大商户模式，平台类电商模式；二是商户是无证机构拓展的；三是持证机构将资金结算到无证机构指定商户账户；四是无证机构经由指定商户账户处理后再清分结算至二级商户的收款账户。“二清模式”是相对于“一清模式”而言的，“一清模式”指的是商家与银行或第三方支付之间仅经历一次结算过程。本案中，林某1等人所搭建的无证“第四方支付”平台所实施的模式属于典型的“二清模式”。赌客将自有资金充值到林某1等人在“第四方支付”平台上挂载的支付宝对公账户，形成资金池，此时在支付宝公司与“第四方支付”平台之间已经历了一次清算过程（支付宝要扣除一定比例的手续费），此后，“第四方支付”平台再按照事先约定的手续费比例，扣除手续费后将款项打入到“客户”指定的其他账户，经历了第二次清算过程。行为人从第三方支付将资金提现到对应对公银行账户后，分别应下游要求再将资金虚构交易打入大量的私人银行卡，逃避国家金融监管，属于相关司法解释中所规定的典型的非法从事资金支付结算业务的行为。

三、涉案“第四方支付”平台的非法经营行为扰乱了金融市场秩序，具有极大的危害性

根据前述相关规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。非金融机构提供支付服务，必须按照规定取得《支付业务许可证》后才能成为支付机构。而涉案的“第四方支付”平台既没有获得支付许可，而且还在其实际运作中形成了资金池（Cash Pooling）。资金池，也称现金总库。通俗意义上来看，资金池实际上是把资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的空间。本案中，林某1等人从他人处购买及本公司员工注册的壳公司工商登记资料，并利用上述资料申请在第三方支付平台开设企业支付账户，再将企业版支付账户挂载到“第四方支付”平台，赌客在赌博APP、网站点击充值功能并进行充值后，实际上资金从赌客转移到了第三方支付平台，而后进入林某1等人掌控的企业版支付宝账户中，形成了巨大的资金池，林某1等人再根据与“客户”的事先约定，扣除一定比例的手续费后，将资金结算给“客户”。“第四方支付”平台实际上充当了银行的部分角色，行为人利用“第四方支付”通过虚假交易、对公转对私等方式，逃避监管部门的监管，破坏了正常的金融市场支付结算秩序。行为人所控制的巨额资金池容易衍生金融风险，对社会金融活动的正常有序运行产生严重危害。

四、行为同时符合非法经营罪和开设赌场罪的构成要件，应择一重罪论处，以非法经营罪定罪处罚

如前所述，行为人违反国家规定，利用“第四方支付”平台实施非法的资金支付结算业务行为，扰乱金融市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，明知是赌博网站，为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，可认定为开设赌场罪的共犯；数额或者赌资达到前述规定标准5倍以上的，应当认定为开设赌场罪的“情节严重”。本案中被告人林某1等人在明知“客户”资金均为赌资的情况下，仍利用搭建的“第四方支付”平台为赌博网站提供支付结算服务，同时构成开设赌场罪的共犯，又因支付结算金额达到了“情节严重”的标准，其如果适用开设赌场罪的法定刑为三年以上十年以下，并处①。被告人林某1等人的行为同时符合非法经营罪和开设赌场罪的构成要件，按照刑法理论通说，应从一重罪论处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人林某1等人的非法经营数额高达人民币46亿余元，属于刑法第二百二十五条非法经营罪所规定的“情节特别严重”，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者。从被告人行为所对应的法定刑比较，适用非法经营罪明显重于开设赌场罪。故对被告人林某1等人应以非法经营罪追究刑事责任。

【一审】杭州市西湖区人民法院

（2019）浙0106刑初383号

【二审】杭州市中级人民法院

（2020）浙01刑终406号

注释：

① 开设赌场罪已经《刑法修正案十一》修改为：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、或者，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案发生在《刑法修正案十一》施行之前。