李博旭 严选律师
安徽金亚太（阜阳）律师事务所
安徽省阜阳市
主观方面
最高人民法院司法政策精神
行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。
走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的
（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；
（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；
（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的
（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；
（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；
（七）其他有证据证明的情形。
——最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于印发＜办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见＞的通知》 （法〔 2002〕139号，2002年7月8日），载《最高人民检察院公报》 2003年第1期。
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
走私犯罪均为直接故意犯罪，是一种故意逃避海关监管、破坏国家对外贸易的行为。其中涉税的走私犯罪具有非法牟利目的，非涉税的走私犯罪通常也具有非法牟利目的，如走私淫秽物品、文物等，但不是必然以牟利为目的。对走私犯罪的主观故意在理论上不难理解，行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。但从司法实践的角度看，走私犯罪行为人的主观故意的认定，往往是走私刑事案件中关乎行为人罪与非罪争议的焦点。走私犯罪是一种典型的行政犯，即由于违反了行政法律法规且情节严重而构成犯罪，其行为的犯罪性需要依赖于行政法律法规的规定去认识，因而不少走私犯罪分子以对海关行政法律法规的无知为遁词否认其具有走私的主观心理。同时，由于走私犯罪行为通常发生在对外贸易活动中，证明该行为的证据常因涉及境外而难以取得，又由于走私犯罪的智能化趋向越来越明显，常常有达到一定规模的公司、企业参与其中，犯罪分子具有较为充分的反制裁准备，因而在行为人拒不如实供述的前提下，侦查人员极难取得证据有效地证明行为人的犯罪心态，客观上业已给走私犯罪的认定带来相当的难度。鉴于此，在特定场合应当允许司法机关推定行为人具有走私的主观故意。
基于上述理由，《 关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见）)）认为：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。”这里，容易引起争议的是关于“应当知道”的表述。有一种观点认为，作为犯罪故意认识因素的明知，仅限于已经知道，但应当知道是指应当知道而不知道，属于犯罪过失的要素。笔者认为，这种观点不能不说是一种误解。这里的应当知道是根据客观事实推定的明知，不能理解为应当知道而不知道，即在上述诸情形下人们的生活经验已经排除了行为人不知道的可能性。这种主观心理与犯罪过失无关。实际上，现行法律和有关司法解释性文件已经运用应知或者应当知道来论释犯罪故意的内容。例如，《》第219条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局于1998年5月联合发布的《 关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》 也明确将明知解释为“知道或者应当知道”。
——苗有水：《 走私犯罪的认定及法律适用》，载《 人民司法》 2002年第9期，第4一8页。
