庭立方：在中，正确认定，特别是首要分子，不仅对于适当量刑有重要意义，而且对于确定某些犯罪行为的罪名，或者区别罪与非罪的界限也有关键作用。《》第26条规定，首要分子分为犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子，而组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第97条规定，首要分子是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

　　刑法对首要分子组织、策划、指挥三行为的规定是任择性的，并不要求行为人必须同时具此三种行为才能构成首要分子。由此也可以看出，的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。那么聚众斗殴罪中是否区分主？首要分子是否是主犯，首要分子和积极参加者是否区分主从犯？

　　 笔者认为，聚众斗殴罪是共同犯罪，就应当适用刑法关于共同犯罪的规定，适用共同犯罪中主从犯划分的规定。如果聚众斗殴罪只区分首要分子和积极参加者，而不适用共同犯罪主从犯的划分，无疑是违反刑法总则效力的规定的。

　　《刑法》第26条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未包括聚众犯罪中的首要分子。这就表明，聚众犯罪中的首要分子并不等于主犯。判断共同犯罪中的主犯，关键看行为人是否起了主要作用，要求根据行为人在参与的犯罪中所处的地位，实际参与犯罪的态度，具体罪行的大小，对造成后果的作用等全面的分析评价。聚众斗殴罪中的首要分子主要起组织、策划、指挥，而积极参加者在犯罪活动中协助首要分子拉拢他人、出谋划策，实施犯罪时积极担任主角。聚众斗殴罪中所指的首要分子和其他积极参加者，与刑法总则在规定共同犯罪时所指的集团犯罪中的首要分子和主犯中的积极参加者不是同一个概念，但是从整个犯罪过程中看，二者的作用应当是相同的。

　　因此，从首要分子、积极参加者和主、从犯的概念分析，聚众斗殴犯罪中首要分子就是聚众斗殴共同犯罪的主犯，但聚众斗殴犯罪共同犯罪的主犯除了首要分子以外，个别积极参加者也可以构成主犯。积极参加者是否为主犯应以其行为在聚众斗殴中的作用主次而定，积极参加者在聚众斗殴罪中如果造成了对方人员重伤或者死亡的后果，其作为直接责任人导致危害后果的发生，应是起到了主要作用，因此，可以认定为主犯。

　　在司法实践中，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2001年10月出台的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问通的讨论纪要》规定明确“聚众斗殴犯罪中，对于能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责”。由此，根据首要分子和其他积极参加者在聚众斗殴罪中的实际作用综合判断，是可以区分主、从犯。