庭立方：相关法律规定及不同观点

　　我国1979年中将的主体明确规定为“国家工作人员”，没有涉及非国家工作人员的共犯问题；1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一次涉及非国家工作人员构成受贿共犯的问题；1988年全国人大常委会《关于惩治贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第1条、第4条分别作了与国家工作人员等从事公务人员伙同贪污、受贿以贪污罪、受贿罪共犯论处的规定。即：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处”；1997 年新刑法制定时，在继承1979年刑法的规定，并汇总单行刑事法律法规的基础上对贪污罪和贿赂罪分别作了规定。其中对于贪污罪而言，保留了《补充规定》第1条的内容，刑法第382条第3款规定，非国家工作人员与国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但在受贿罪条文中未做同样的保留性规定，即97年刑法没有明确规定与国家工作人员勾结，伙同受贿的，以受贿共犯论处。由此，关于非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯的问题便产生了肯定说与否定说的争论。

　　肯定说认为，虽然1997年刑法未对内外勾结伙同受贿的行为作出以受贿共犯论处的规定，但根据的基本原理，《补充规定》的精神显然是有效的。对非国家工作人员与国家工作人员相互勾结伙同受贿的，可直接适用刑法总则关于共同犯罪的规定，追究非国家工作人员受贿罪的刑事责任。[1]

　　而否定说认为，非国家工作人员不能构成受贿罪的共犯。理由如下：(1)从我国贪污贿赂立法及司法解释的发展过程来看，现行刑法取消了对与国家工作人员相互勾结伙同受贿的，以受贿共犯论处的规定，清楚地表明非国家工作人员在现行刑法施行以后，已排除了构成受贿共犯的可能性。[2]（2）我国刑法对共同犯罪的立法模式是：总则只规定普通共同犯罪，分则对不具有特定身份的人是否与具有特定身份的人构成共犯作出特别规定。[3]我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”但它只是对一般意义上的共犯的规定，并没有明确特殊主体与不具备特殊主体资格的人是否构成共同犯罪的问题。对于特殊主体和不具有特殊主体资格的人是否构成共犯，我国刑法不是一概而论，而是有的作共犯处理，有的不以共犯论处，根据具体情况在分则中进行明确，如刑法第382条第3款对贪污共犯的规定，第198条第4款对保险诈骗共犯的规定。对于受贿，刑法分则没做这样的特别规定，这不是立法上的疏漏，而是体现了立法的意图——不将非国家工作人员作受贿罪的共犯处理。(3)要适用刑法总则关于共同犯罪的规定，其前提是共同犯罪的行为符合犯罪构成要件，缺一不可。而非国家工作人员伙同受贿中，非国家工作人员不具有特定身份，无职务便利加以利用，构成要件缺失，因此不能适用共同犯罪的规定。[4](4)现行刑法之所以保留贪污共犯的规定而取消受贿共犯的规定，是因为两罪侵犯的客体有别，非国家工作人员不能在受贿中起主要作用。[5]首先，贪污罪除侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性以外，着重侵害的是公共财产所有权，非国家工作人员参与贪污活动，也必然直接侵害公共财产所有权；受贿罪侵害的客体除国家工作人员职务行为的廉洁性外，还侵犯国家机关和其他国有单位的正常工作秩序，非国家工作人员要构成对这二者的侵犯，必须靠国家工作人员的行为来完成。其次，在以盗窃等方式表现出来的共同贪污犯罪中，非国家工作人员可能经常起到主要作用；而受贿罪发生的前提离不开国家工作人员拥有的相应职权，非国家工作人员参与受贿活动不能起根本性的作用。

　　（二）非国家工作人员可以构成受贿罪共犯

　　笔者认为，肯定说的观点是正确的，非国家工作人员可以与国家工作人员一起构成共同受贿，否定说所持的非国家工作人员不能构成受贿罪共犯的观点，是源于对刑法规定和共同犯罪理论的误解。现行刑法保留了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中非国家工作人员构成贪污共犯的规定，而舍弃了其中非国家工作人员构成受贿共犯的规定，并不意味着排除非国家工作人员构成受贿罪共犯的可能。对某一项立法修改的认识，不能就事论事，而应当追循立法、司法发展变化的轨迹，透过内容增删的表面现象，分析、探究其立法原意。第一，现行刑法对无身份者构成贪污共犯的专门性规定是一种注意规定，[6]是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗等其他犯罪。由于贪污罪与在客观方面存在竞合问题，对内外勾结进行贪污或者盗窃的案件是定贪污罪还是盗窃罪，立法和司法有过不同的规定。1985年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）中采用的是决定说。由于这种主张不符合共同犯罪理论，且难以操作，而受到刑法学界的广泛质疑和批评。[7]《补充规定》确立了按照有身份者职务犯罪行为定罪的原则，修正了《解答》中不科学的规定，解决了内外勾结伙同贪污共同犯罪案件的法律适用问题。刑法第198条第4款规定的保险诈骗共犯也是相类似的情况，因为保险事故的鉴定人、证明、财产评估人一般是各种中介组织的人员，当中介组织人员对保险事故进行鉴定、财产评估、证明时故意提供虚假的证明文件为他人诈骗提供条件时，其行为还构成中介组织人员故意提供虚假证明文件罪。所以，现行刑法的这两项规定并不意味着只有在这两类犯罪中不具有特定身份者可以构成共犯，在其他犯罪中不具有特定身份者就不能构成共犯，而是为了提请司法人员注意，此时非国家工作人员构成的是贪污共犯和保险诈骗共犯，而不是其他犯罪。认为刑法的这两个规定不是注意规定，而是特别规定，别的类似情况不能构成共犯的观点，既有悖于刑法的共同犯罪理论，又将破坏整个刑法本身的内部协调一致性，与现代法治的内在价值严重相悖。因为既然在贪污罪、保险中不具有特定身份者可以构成共犯，为什么在其他要求特定身份的犯罪中就不行呢?

　　第二，现行刑法舍弃了《补充规定》中非国家工作人员构成受贿共犯的规定，并不意味着排除或否定非国家工作人员构成受贿罪共犯的可能。立法者在《补充规定》中对受贿共犯的规定，不是创制新的共犯适用原则，而只是将刑法总则关于共犯的规定具体化，以强调和宣传受贿犯罪的特殊性。由于修订后的新刑法在总则中已对于共同犯罪问题作出了专门规定，从要求立法语言的简练的立法技术角度出发，在受贿罪的法律条文中完全没必要像贪污罪与那样加上注意规定，以保持刑法总则和分则的协调一致。

　　第三，刑法总则并不否认无身份者可以构成以特定身份为要件的犯罪的共犯。刑法总则规定共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”，而没有对共同犯罪的主体做出任何限制性规定，“二人以上”中的“人”完全可以解释为既可以都是具有特定身份的人，也可以都不是具有特定身份的人，还可以是既有特定身份的人，也有不具有特定身份的人。因而，不能因为刑法总则没有直接规定无身份者参与因犯罪人身份而构成的犯罪时可以构成共犯，就对刑法作限制性解释，认为无身份者不能因此而构成共犯。

　　第四，否定说的第三条理由忽视了基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之间的区别，混淆了共同犯罪实行犯与组织犯、教唆犯和帮助犯的差异。根据我国的刑法理论，行为人的行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的依据，这里的犯罪构成既包括基本犯罪构成，也包括修正的犯罪构成，而共犯的构成属于修正的犯罪构成，根据修正的犯罪构成理论，我国刑法总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯，并不是不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定的基本的犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。[8]没有特定身份的非国家工作人员完全可以构成共同受贿的教唆犯、帮助犯。

　　第五，否定说对犯罪客体的理解有误。首先，贪污罪的客体虽然是复杂客体，但公共财物所有权并非该罪的主要客体，其主要客体同样是国家工作人员职务的廉洁性。其次，从其“非国家工作人员……要构成对国有单位正常工作秩序的侵犯，还得靠国家工作人员的行为来完成”的表述中可知，显然认为只有犯罪实行行为才会侵犯客体，实际上不具有特定身份的非国家工作人员因为不担任国家职务，参与国家工作人员的受贿自然不会损害自身职务的廉洁性，但是其教唆和帮助行为却损害了国家工作人员职务的廉洁性。再次，在共同受贿中，非国家工作人员一般都只起次要作用，但有时也可起主要作用，如妻子威胁作为国家工作人员的丈夫受贿，并为受贿积极出谋划策时，就在受贿中起了主要作用，并且即使是起次要作用时，也可以论处。

　　因此，对非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同受贿的，应以受贿罪的共犯论处的观点是有刑法理论依据的。