庭立方：在单独犯的情况下，以个人贪污数额作为处罚的基准，是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的适用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的，因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪和处罚，十分复杂。这既有理论的争论，也有立法的不同规定和司法的不同解释。?

　　在理论上对人根据什么数额定罪有分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说的不同主张。①而影响较大的是分赃数额说和犯罪总额说。

　　（1） 分赃数额说。该说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。该说的主要理由是：首先，和有关司法解释规定的数额，是指非法占有财物的数额，也就是分赃的数额。其次，以各共同犯罪人各分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责自负原则。“如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这是不符合罪责自负的原则的。”②

　　分赃数额说将个人所得的数额作为贪污罪共犯处罚的基础，过于强调了共同犯罪人的刑事责任的独立性，忽视共同犯罪的刑事责任的整体性，存在较大弊端。③它既违背了共同犯罪的一般原理和罪刑相适应原则，又不符合我国刑法关于共同犯罪人刑事责任的规定，更是难以在司法实践中贯彻始终，如在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下，难以认定。?

　　（2） 犯罪总额说。该说主张以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任的标准。犯罪总额说，符合共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为和总结果负责任的共同犯罪原理，因而是可取的。?

　　对于贪污共同犯罪共犯处罚以什么数额为标准，我国的刑事立法和司法解释也经历了一个发展变化过程。 1952 年在《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，集体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。 1979 年的刑法典，在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定，而在分则第 155 条贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。 1988 年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。此次补充规定中，既有“分赃数额说”，又有“犯罪总额说”。就司法解释而言， 1985 年“两高”在《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中提出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重，贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。可见此司法解释对共犯中的主犯、采用的是分赃数额说，对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。 1989 年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到 2000 元，但共同贪污数额超过 2000 元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了“总额说”，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。同时也对共同贪污尚未分赃的处罚参考标准作了解释。?

　　我国 1997 年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。我们认为对贪污共同犯罪中的各共犯应当以犯罪所得的总数额负责，即以贪污总额负责。但是在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合形式不同、各共犯参与犯罪次数不等，对贪污总额负责范围也会不同。根据刑法典的规定，参照 1997 年 11 月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释，共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可作如下认定：?

　　（1） 贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。?

　　（2） 贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。?

　　（3） 贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责，并依照刑法第 27 条第 2 款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚。?

　　以贪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来区分它们对不同的贪污所得总额负责，这是解决罪责范围，属于定罪，只是决定所适用的刑法条文及刑罚档次，而并不能决定各共犯人应当判处的刑罚，不能实现刑罚个别化。因而，对贪污共同犯罪处罚时还必须考虑个人所得数额。即对于贪污犯罪集团的首要分子，应当根据其在共同犯罪中所起的作用，按照集团贪污犯罪的总额，并适当考虑其个人所得数额决定对其处罚轻重程度；对于其他共犯则应当根据其在共同犯罪中的地位及作用，按照个人参与犯罪的赃款总额，并结合考虑个人所得数额，依法从轻、减轻、免除处罚。由于刑法修改中删除了“对于主犯从重处罚”的规定，因而，这里对主犯就没有从重处罚的依据了。?

　　以犯罪总额作为贪污共同犯罪人的罪责范围，以分赃数额及作用决定应当判处的刑罚，一般来讲是没有问题，但是在共同贪污既遂尚未分赃或共同挥霍没有具体分担数额的情况下如何量刑呢 ？ ?

　　对共同贪污既遂尚未分赃的情况下，应如何处理 ？ 有人以 1989 年 11 月的“两高”《解答》为根据，认为对贪污集团的首要分子和其他共同贪污犯罪中情节严重的主犯，依照集团贪污或者共同贪污的总数额确定法定刑幅度；对于共同贪污犯罪中的其他主犯，以其参与共同贪污的总数额确定法定刑幅度，而比照情节严重的主犯从轻处罚；对于共同犯罪中的从犯，可以以平均贪污的数额确定法定刑幅度，而结合考虑参与共同贪污的总数额并依据其在共同犯罪中的不同作用和不同的犯罪情节决定应当适用的刑罚④。这种试图给这类特殊的案件的正确量刑提供一个可操作的标准的方案是不明确的，甚至是错误的。对于贪污集团的首要分子和其他主犯以集团贪污的总数额或参与数额确定法定刑幅度，这是正确的，但是对于确定法定刑幅度之后的具体刑罚适用，即对未分赃情况下贪污集团首要分子或其他主犯如何决定应判处的刑罚却避而不谈，仍没有一个可操作的标准。对于从犯的处罚法定刑幅度的确定依据标准是错误的，以平均贪污的数额确定法定刑幅度，这实际上与以“分赃数额”确定法定刑幅度，即确定共同犯罪人 （ 从犯 ） 罪责范围的大小一样是违背共同犯罪理论的。对从犯同样仍应以其参与的共同贪污的数额作为确定法定刑幅度的标准。因而我们认为，对贪污既遂尚未分赃的情况下，对于贪污集团的首要分子，其他主犯、从犯以集团贪污的总数额和参与数额确定适用的法定刑幅度，然后再以平均分赃数或其他情节决定应判处的刑罚。对于共同挥霍没有也不可能具体分清分赃数额情况下，可以参照平均分赃情况处罚。?