庭立方：挪用公款用于公司验资注册是否属于进行“营利活动”

   第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是，处五年以下或者；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”由上可知，挪用公款以后的用途，对于挪用公款的犯罪构成影响甚大。在区分其用途时,是否属于非法活动或营利活动，往往又成为认定犯罪的关键,直接关联到罪与非罪的判定。现实生活中，挪用公款用于公司、企业注册资金证明的现象频发。通常情况是，公司、企业注册申请人将挪用的公款交到指定的账户，由验资部门进行验资，出具验资报告，工商行政管理部门经审核发放营业执照，其后又将公款划回被挪用单位。公款被挪用的时间不长，但挪用的数额往往却很大。对这类情形是否属于营利活动，刑法理论界一直存在不同认识。

   一种观点认为，验资注册与营利活动虽有联系，但差异甚大。首先，营利是经营活动，能够产生利润，而验资注册行为是取得经营资格，本身不产生利润。其次，经营活动存在经营风险，挪用公款经营可能出现无法收回的后果，基于此，刑法规定挪用公款进行营利活动构成犯罪仅有“数额较大”的要求而无时间限制。而验资注册是通过银行划拨资金，注册后公款一般能安全划回，大多不会发生资金损失风险。再次，验资注册行为一般数额较大，被挪用时间短，不会造成损失，如果将其认定为营利行为，将使行为的社会危害性与刑罚的适用之间失衡，与罚当其罪原则相悖。综上，注册验资行为不应认定为“营利活动”，而是属于非法活动或营利活动以外的其他挪用行为，应当在超过三个月未归还时才认定为挪用公款罪。

   另一种观点认为，对“营利活动”不应作狭义理解，“营利”中的“营”即谋取之意，凡是具有谋取利益的行为都应当纳入“营利活动”的范畴。这是因为，验资注册是公司、企业成立的前提，是公司、企业经营的必备条件，而成立公司、企业的目的就是营利，将公款挪用作为公司、企业成立的注册验资，是为公司、企业营利做准备，属于营利活动的组成部分，应当视为挪用公款进行营利活动。此种情形如不认定为营利活动，往往就不能对挪用公款进行验资注册的行为予以刑罚制裁，势必纵容此类行为，不利于有效遏制其蔓延和发展。再者，挪用公款用于验资注册，往往伴随着后续的抽逃公司注册资本金的问题，此种行为对社会经济秩序危害甚巨，如不能得到有力的刑罚惩治，必将对整个经济生活产生严重影响。我国司法实务界大多持此观点。为此，最高人民法院在《全国法院审理案件工作座谈会纪要》中明确，“申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动”。