此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2024年19号

一、案件结果

罪名：

结果：检察院指控H某构成开设赌场罪，并向法院提出五年六个月至六年六个月的量刑建议，最终法院判处被告人H某构成开设赌场罪，并判处二年。

亮点：减档量刑

焦点：H某的行为是否构成情节严重，本案的证据是否确实充分？

封面语：被告人H某被指控开设赌场罪，并招募下级代理，由下级代理接受投注，犯罪情节严重。李松涛律师团队介入后迅速捕捉到本案的焦点问题，结合本案的证据状况，经充分的辩护工作后，法院采纳律师建议，H某构成开设赌场罪，但现有证据不足以认定H某的犯罪情节严重，而且H某有从轻处罚的情节，故对H某判处有期徒刑二年。

 

二、案情简介

2020年3月份，H某在上线H某某的推荐下，开始在某赌博网站上注册账号进行赌博。在赌博过程中，H某发现可以通过微信发送赌博网站地址及自己的邀请码给他人，对方通过邀请码进行注册即成为自己在赌博网站的下线，自己能够获得每个下线投注额的千分之一或者每个下线充值额的千分之五的佣金。H某到案后，主动供述C某某和F某某为其直接下线，两位下线在该赌博网站共投注125795元，H某共获得佣金125元。

 

三、办案过程

李松涛律师接受H某家属的委托后，指导团队律师李晓庆、李丹迅速为H某展开了以下工作：

（一）及时、多次与H某沟通案情

李晓庆律师、李丹律师第一时间办理会见手续，向H某了解案件相关情况，告知其享有的诉讼权利，疏导其焦虑情绪。案件承办过程中，李晓庆律师、李丹律师多次联系H某及其家属，告知其涉案情况、及时反馈办案进度。

（二）组织团队成员讨论案件

在了解案件情况后，李松涛律师迅速组织团队成员针对本案进行讨论，团队成员各抒己见，最终形成了本案的办案思路。李松涛律师团队认为H某主观上不具有牟利的目的，而是为了娱乐，其行为不构成情节严重，且具有、认罪认罚以及初犯、偶犯等法定、酌定从轻或者减轻处罚情节，以此为主要辩护观点来为H某辩护。

（三）检察院对H某以开设赌场罪提起，并以H某的行为属情节严重，提出量刑建议。李松涛律师团队分析辩护策略，以H某的行为不属于情节严重进行罪轻辩护。

起诉书对H某以开设赌场罪提起公诉，认定H某具有“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注”的行为，犯罪情节严重。检察院向法院提出五年六个月至六年六个月的量刑建议。

通过分析在案证据，没有证据可以证明H某的两名直接下线C某某、Y某某存在发展下线的事实，且H某的上线H某某的讯问笔录也无法证明H某发展下线的事实，且无法排除H某直接下线C某某、Y某某的下线都是同一个人，以创建小号的方式扩充会员数量的可能性。以此来论证本案H某不具有“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注”的行为，H某开设赌场的行为未达情节严重。

（四）法庭辩论环节，辩护人围绕“被告人的行为不属于情节严重”的观点展开辩论，通过充分分析案件事实以及在案证据来反驳公诉方的指控，认为公诉方指控的H某具有为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注行为的事实不清，证据不足。

（五）法院采纳辩护人意见，现有证据不足以认定被告人属情节严重，对H某判处有期徒刑两年，并处人民币一万元。

 

四、办案思路

辩护人的辩护意见为：

（一）起诉书指控H某的犯罪行为构成“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”的情形事实不清、证据不足。

1、某网站是境外非法赌博网站，其系统生成的数据内容不具有客观真实性，不应当仅以赌博网站的数据作为证据对被告人H某定罪量刑。

起诉书指控：被告人H某发展了C某某、F某某作为下线，其中下线C某某再发展了7名下线进行投注，另一名下线F某某再发展了16名下线进行投注，对于这一情况仅有某网站的账号详情证明下级代理信息和代理人数，但是某网站作为一个境外非法赌博网站，其系统生成的数据内容是否真实客观，需要进一步核实，不能仅依据境外一个非法赌博网站生成的数据就认定H某为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注。

2、在某网站参与赌博需要注册成会员，因此账户显示的人数实质上是参赌人数，而不是代理人数，不能将参赌人数扩大解释为网站代理人数。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定之规定：“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”。在本案中，根据被告人H某的讯问笔录中提到，H某通过H某某的邀请码注册了该网站成为会员，从此就开始在该网站上进行赌博，由此可见，进入某网站参与赌博就需要注册成为会员。因此，某网站反映的会员账号数量应当是参赌人数，而不是网站代理人数。若将网站平台反映的会员账号人数认定为网站代理人数，属于扩大解释，不符合罪定原则。

3、本案没有被告人H某的下级代理的讯问笔录，H某的直接下线以及直接下线发展的下线均未到案，无法核实发展下级的情况。

4、被告人H某的讯问笔录没有反映出H某的下线发展代理的情况，不能证明下级代理发展下线的事实，且H某曾向C某某、Y某某核实过C某某、Y某某没有继续发展下线。

5、被告人H某上线H某某的讯问笔录没有反映出H某的下线发展代理的情况，不能证明H某的下级代理发展下线的事实。

6、被告人H某指认的网站主页情况反映出该网站可以通过不断创建小号的方式来注册为会员，不能排除H某直接下线的下线都是同一个人，以创建小号的方式扩充会员数量。

7、银行流水记录、流水明细等证据无法证明存在下级代理接受投注的情况。

现在案证据调取的被告人银行流水记录、银行流水明细仅能证明被告人的资金流动情况，无法证明有赌客的赌资直接打入代理人的账户中以及代理人对该笔资金具有事实上的掌控能力，也无法证明用此资金向赌博平台投注的事实。另外，根据以上几点陈述，若直接下线都是通过创建小号来注册下级代理，那么投注的资金也不应当视为接受他人投注，而是自己赌博投入的赌资。

综上所述，现有的证据无法证实赌博网站上的账号设置有下级账号，根据存疑有利于被告原则，H某不构成“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注”的严重情形，其行为不符合开设赌场罪“情节严重”的量刑标准。

（二）被告人H某在开设赌场的中起次要作用，是从犯，依法从轻、减轻或者免除处罚。

1、H某不是某网站的建立者、股东、经营者，也不是一级总代理，对开设赌场犯罪行为的发生和完成没有起到关键作用。

2、被告人H某对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权，与下线之间没有管理与被管理的关系，没有共同联络，宜认定为从犯。

3、H某在开设赌场、发展下级代理的犯罪活动中没有发挥积极作用，主观目的是娱乐，而不是牟取利益。

根据H某的供述：他与Y某某，C某某仅在平时不做工的时候才在一起赌博，由此可见，H某仅是将某网站的邀请码发送给自己个别朋友一起赌博，用作娱乐，对于从中谋取利益的目的并不明显，且没有通过积极发展下线来获取佣金，否则，在H某注册参与某网站至今不会仅有三个下线和获利一百余元的佣金。因此，H某利用人际关系发展熟人玩家，影响范围较小，回扣或者返点更少，犯罪地位较低、所起作用较小，相比较上级代理而言，下级代理可依法认定为从犯，从轻或减轻处罚。

4、H某作为网络赌博网站的底层代理，在开设赌场活动中盈利较小。

5、某网网站涉及会员153 多万人，代理账户35万余个，涉案资金流水逾100 亿余元，而被告人H某相对于该赌博网站的其他成员的作用而言微不足道、可有可无，且H某的上线H某某现已放出，若其接受的处罚比其下线H某的更轻，则违反了罪刑责相适应的原则。

综上，在共同犯罪当中，H某一直没有处于主要地位，主观恶意较小，其仅起到次要、辅助的作用，作用极小，应认定从犯。

（三）被告人H某到案后如实供述其开设赌场的罪行，构成坦白，且自愿认罪认罚，应当依法可以从宽处罚。

（四）被告人H某系初犯、偶犯，依法应当对其从轻处罚。

（五）被告人H某犯罪情节较轻，主观恶性小，社会危害性较小，没有再犯的危险，宣告对所居住社区没有重大不良影响，应当依法适用缓刑。

综上，辩护人认为H某的行为不构成开设赌场罪中“情节严重”的情形，检察院的量刑建议不符合罪刑责相适应的基本原则。恳请贵院综合考虑H某具有从犯、坦白、自首、认罪认罚、系初犯偶犯、主观恶性小，社会危害性小的法定从轻、减轻处罚情节，在本案中的犯罪作用轻微，对其判处三年以下有期徒刑并且适用缓刑。

 

五、办案结果

被告人H某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，追缴违法所得人民币125元，予以没收。

 

六、办案心得

在本案中，辩护人充分审查案卷证据材料，找到案件的突破点，发现被告人不符合开设赌场罪“情节严重”的情形，并积极从事实不清、证据不足的角度进行辩护。同时，严格把握从犯的构成要件，合理运用案件事实情况，聚焦本案争议焦点，以“应当认定从犯”的辩护观点为被告人辩护，使得本案量刑上得到积极减少。证据作为案件定罪量刑的核心，作为承办律师一定要仔细阅读卷宗，与当事人保持良好且有效的沟通，才能了解案件事实真相，找到案件的突破点，使得当事人得到公正、合理的审判。