一、案情简介

W某与他人共同经营某游戏网站，网站内某栏目存在大量淫秽视频、淫秽动漫等元素，下载使用该栏目内游戏均需进行非会员购买或会员充值。经鉴定，有100余个游戏系淫秽物品，下载用户人数查重后共计2000余人，合作经营期间获利26万余元。

二、办案过程

承办律师在接受当事人家属委托之后，立即前往办案单位递交委托手续并开展会见工作，客观公正地分析了案件情况。同时承办律师与承办人就案件存在的问题进行沟通，积极主动地向承办人提出自己对案件的看法和观点。

三、辩护思路

（一）本案不构成传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”情形，基准刑应当在“情节严重”即三至十年量刑档。首先，涉案网站的淫秽游戏均是使用爬虫软件将其他网站的游戏直接搬运而来，用户点击跳转的实际上是其他网站的游戏下载链接，W某的行为类似于提供接入服务，实质上是对传播淫秽信息的一种帮助行为，不应以的定罪量刑为前提和依据；其次，利用云技术、AI技术、爬虫等新兴技术传播淫秽物品牟利的，情节认定不宜简单适用相关司法解释中的数量、金额标准，还应综合考量行为人主观故意和全案事实、情节作出判断，做到罪责刑相一致。在量刑时，即使违法所得达到相关司法解释中“情节特别严重”的标准，但参考指导案例以及两高批复，可以不认定为“情节特别严重”；最后，本案实际上并无充分证据证实二嫌疑人传播淫秽物品牟利金额达到25万元以上，应当依据传播淫秽游戏数量、淫秽图片数量、传播范围等综合认定基准刑。

（二）W某具备、坦白、退赃、认罪认罚、主观恶性小、初犯等从轻、减轻处罚情节，符合适用条件。

四、办案结果

法院采纳律师意见，对W某判处三年，缓刑四年，并处二万元。

五、办案心得

本案嫌疑人在主观方面与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的直接故意不同，在客观行为及危害结果上与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的行为、结果亦不同。嫌疑人设立的网站是利用爬虫软件而自动获取其他游戏网站下载链接，而爬取的游戏中既存在淫秽游戏也存在非淫秽游戏，用户不能直接看到淫秽游戏的内容，必须通过百度云盘下载游戏后才能使用，具有基于互联网技术的非直观性，而且不排除存在用户付费后但游戏下载链接失效而中断传播的情形。在此情形下，要求本案二嫌疑人承担与运营典型意义的淫秽网站等具有直接故意的淫秽物品传播牟利者相同的刑事责任，单纯以违法所得对其量刑，违背罪责刑相一致的原则。

此外，本案用户实质上还是要通过百度云盘下载游戏，根据最高人民检察院、最高人民检察院《关于利用网络云盘、制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（2017年12月1日 法释〔2017〕19号），“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”