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第三百五十八条第一、二、三款 组织卖淫罪

发布时间:2021-02-04 浏览:820次

条文内容

 

第三百五十八条 组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。

 

犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

 

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪及其处罚的规定。卖淫嫖娼是一种社会丑恶现象,新中国成立后,国家开展禁娼运动,卖淫嫖娼活动基本绝迹。随着我国经济建设和社会的开放、发展,卖淫嫖娼现象死灰复燃。一些不法分子利用暴力、胁迫等手段强迫妇女卖淫的情况也很严重。强迫妇女卖淫的行为不仅严重侵犯公民的人身自由权利和性自由权利,而且往往还造成被害人身体的伤害和精神上巨大的创伤,具有极大的社会危害性。为打击这一犯罪行为,1979年制定刑法时规定了强迫妇女卖淫罪,1991年9月4日全国人大常委会通过的关于严禁卖淫嫖娼的决定增加规定了组织他人卖淫和协助组织他人卖淫的犯罪,1997年修订刑法时,将上述规定经修改后纳入刑法典。实践中,由于刑法关于协助组织卖淫罪的规定比较原则,对为组织卖淫的人招募、运送人员等行为是否属于协助组织卖淫的犯罪存在不同认识。同时,我国加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》要求将为组织卖淫的人招募、运送人员等行为列为刑事犯罪。为完善刑法有关规定,与补充议定书的规定相衔接,2011年2月25日,第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过的《刑法修正案(八)》对本条第三款协助组织他人卖淫的犯罪的规定作了修改,进一步明确列出为组织卖淫的人招募、运送人员这两种协助组织他人卖淫行为。2015年8月29日,第十二届全国人大常委会第十六次会议通过的《刑法修正案(九)》对本条又作了以下几处修改:一是取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑。根据完善死刑法律规定,逐步减少适用死刑的罪名的要求,在总结我国一贯坚持的既保留死刑,又严格控制和慎重适用死刑的做法,取消这两个罪的死刑。二是将判处十年以上刑罚的具体列举的五项情形修改为“情节严重的”。这一修改,扩大了组织、强迫他人卖淫可能判处十年以上刑罚的适用范围。三是增加组织、强迫未成年人卖淫的,从重处罚的规定,进一步加强了对未成年人的保护,加大了对组织、强迫未成年人卖淫的打击力度。四是增加规定,对组织、强迫他人卖淫的,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。主要是考虑到组织、强迫他人卖淫的行为,往往伴随着杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为,实践中也是按照数罪并罚的规定处理的,为进一步明确法律适用,严厉惩处这类犯罪行为,在本条中增加了这一规定。

第一款是关于组织、强迫他人卖淫的犯罪及刑事处罚的规定。组织他人卖淫,主要是指通过纠集、控制一些卖淫的人员进行卖淫,或者以雇佣、招募、容留等手段,组织、诱骗他人卖淫,从中牟利的行为。组织他人卖淫的犯罪分子,实际上类似于旧社会开妓院的“老鸨”。组织他人卖淫罪,主要具有以下几个特征:

1.本罪的犯罪主体必须是卖淫活动的组织者。也就是那些开设卖淫场所的“老鸨”或者以其他方式组织他人卖淫的人,可以是几个人,也可以是一个人,关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。这里所说的组织者,有的是犯罪集团的首要分子,有的是临时纠合在一起进行组织卖淫活动的不法分子,有的是纠集、控制几个卖淫人员从事卖淫活动的个人。

2.行为人必须实施了组织卖淫的行为,至于其本人是否参与卖淫、嫖娼,并不影响本罪的构成。这里所说的“组织”,通常表现为以下两种形式:一是行为人设置卖淫场所,或者以发廊、旅店、饭店、按摩房、出租屋等为名设置变相卖淫场所,招募一些卖淫人员在此进行卖淫活动。二是行为人自己没有开设固定的场所,但组织、操纵他所控制的卖淫人员有组织地进行卖淫活动。例如,一些按摩院、发廊、酒店的老板,公然唆使服务人员同顾客到店外进行卖淫、嫖娼活动,从中收取钱财;或者以提供服务为名,向顾客提供各种名义的陪伴女郎,实际上是提供卖淫妇女进行卖淫活动。无论以上哪种形式,行为人均构成组织他人卖淫罪。

3.组织他人卖淫罪是故意犯罪,行为人组织他人卖淫的行为必须是出于故意。

4.组织的对象必须是多人,而不是一个人,如果是一个人则不能构成组织他人卖淫罪。本条中所规定的“他人”,既包括妇女,也包括男性。

 

构成要件

一、概念及其构成

组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段,纠集、控制多人从事卖淫的行为。  

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。卖淫、嫖娼是旧社会遗留下来的丑恶现象,我国法律一贯予以禁止。组织他人卖淫的犯罪行为比一般的犯罪行为具有更为严重的社会危害性,它直接促使卖淫、嫖娼活动的蔓延,严重损害或威胁人们的身心健康,败坏社会风气,严重破坏社会主义精神文明建设,危害社会治安管理秩序。

组织卖淫的犯罪对象是“他人”,不是指一个人,而是指多人。根据我国有关法律的规定,“他人”主要指妇女,但同时还包括不满十四周岁的幼女以及男性,有人认为组织他人卖淫罪的犯罪对象不包括男性,这显然不符合立法原意,而且在实践中一些地方已出现了男子卖淫的现象,国外多数立法了不排斥男性可以成为卖淫者。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。

组织,是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点,将分散的卖淫行为进行集中和控制,并在其中起组织作用的行为。例如,将分散的卖淫人员串联组合成一个比较固定的卖淫集团,将咖啡厅、歌舞厅、饭店、旅店、出租汽车等组织成为卖淫或者变相卖淫的场所,等等,即属于比较常见的组织卖淫行为。

策划,是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织卖淫集团制定计划、拟订具体方案、物色卖淫妇女的行为,以及为建立卖淫窝点而进行的选择时间、地点、设计伪装现场等行为。策划行为是为组织犯的重要参谋决策行为,对于完成特定的犯罪具有重要的作用,因而是一种重要的广义的组织行为。

指挥,是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用,如实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等。指挥是直接实施策划方案、执行组织者意图的实行行为,对于具体施行组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。  

上述组织、策划、指挥三种行为,都是组织卖淫的行为,都具有明显的组织性,行为人只要具备其中一种或者数种行为,就可认定其实施了组织卖淫行为。

组织他人卖淫的具体手段,主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。

招募,是指将自愿卖淫者招集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动的行为。雇佣,是指以出资为条件雇佣自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。强迫,是指以暴力、胁迫或者其他方法,强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织,强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。引诱,是指以金钱、财物、色相等为诱饵,诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织,或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。容留,是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织,或者参加有组织的卖淫活动。

上述五种具体的手段,可以是同时交叉使用,也可以是只使用其中一种或者数种,都不影响本罪的成立。  

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,即凡达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。但构成本罪,必须是卖淫的组织者,即俗称的“老鸨”、“窝主”。卖淫的组织者可以是一个人,也可以是一个团伙。是否是组织者,关键是看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。有些被组织的卖淫者,同时又积极参与组织他人卖淫,对此,应按组织卖淫罪的共犯处理。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为具有组织他人卖淫的“组织故意”,即行为人明知自己是在实施组织他人进行卖淫活动的行为,并且明知这种组织行为会造成危害社会的结果,而希望或者放任这种结果的发生。至于行为人组织他人卖淫的目的,在实践中。多数是为了通过组织他人卖淫从中牟取暴利,也有的人不是为了牟利,而是出于别的目的,如有些饭店或宾馆等单位为了招揽生意,有些企业组织妇女卖淫以达到推销生品、兜揽业务的目的,也有的是出于玩弄妇女以满足其精神空虚的心理要求和追求腐朽、糜烂生活方式的精神需求,行为人出于何种动机,不影响本罪的构成。

 

认定要义

一、本罪与非罪的界限

1.是否有组织他人卖淫的故意;

2.是否实施了组织他人卖淫的行为。如果没有组织他人卖淫的故意或者没有实施组织他人卖淫的行为,不构成犯罪。如有些饭店、酒店等服务人员卖淫,其负责人虽有放松管理的行为,但只要不具有组织他人卖淫的故意,也没有组织他人卖淫的行为,不能认为其构成犯罪。

二、本罪与犯罪集团界限

在组织他人卖淫的犯罪活动中,组织者与被组织者合在一起,通常组成一个相对稳定的团体,这一点与犯罪集团比较相似,但两者有本质的区别:

1)犯罪集团是共同犯罪的一种形式,不是罪名,只是量刑的一个情节;组织卖淫罪是一个独立的罪名,不是犯罪情节;

2)在组织他人卖淫的活动中,只有组织者、协助组织者构成犯罪,被组织者不构成犯罪,而犯罪集团的成员,无论是组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯,只是实施共同犯罪的行为,都构成犯罪;

3)犯罪集团一般有固定的组织形式,并长期或多次进行一种或多种犯罪活动。而组织卖淫罪不以是否具有固定的组织形式及犯罪活动的时间、次数为构成要件。  

三、一罪与数罪

根据《刑法》第358条第3款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》以下简称《组织卖淫解释》)第七条第一款的规定,犯组织、强迫卖淫罪并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的,以同犯罪论处。在组织卖淫活动中,往往有对被组织者实行非法拘禁、侮辱、伤害、强奸等行为,根据刑法规定应实行数罪并罚,按照该规定,虽然组织卖淫罪(强迫卖淫罪亦相同)取消了死刑,但行为人在组织卖淫的过程中施杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为,依法又构成故意杀人罪故意伤害罪强奸罪绑架罪等犯罪如果符合上述犯罪判处死刑的标准,仍然可以判处死刑根据《组织卖淫解释》第3条的规定,在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依处罚较重的规定定罪处罚但是,对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

 

定罪标准

(京)立案标准

(一)以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的,应当认定为“组织他人卖淫”,应予立案追诉,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

1.卖淫人员累计达10人以上的;

2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的;

3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;

4.非法获利人民币100万元以上的;

5.造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

6.其他情节严重的情形。

五、强迫卖淫罪(刑法第358条第一、二款)

(一)强迫他人卖淫的,应予立案追诉,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:1.卖淫人员累计达5人以上的;2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达3人以上的;3.强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;4.造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;5.其他情节严重的情形。

 

(冀)立案标准

 

(一)以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的,应当认定为“组织他人卖淫”,应予立案追诉,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

1.卖淫人员累计达10人以上的;

2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的;

3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;

4.非法获利人民币100万元以上的;

5.造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

6.其他情节严重的情形。

 

立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第75条规定,以招募、雇、强迫、引诱、容留等手段组织他人卖淫的,应予立案追诉。

 

量刑标准

根据《刑法》第358条第1款的规定,犯组织卖淫罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产此处的“情节严重”是本罪的加重处罚情节,目前没有相关司法解释对“情节严重”的具体标准作出规定。司法实践,判断“情节严重”主要考虑以下几种情形:

1)管理、控制卖淫人员人数较多的;

2)造成被组织卖淫者自残、自杀或者其他严重后果的;

3)管理、控制的卖淫人员中未成年人孕妇、患有严重性病人较多的;

4)具有其他应当认定为情节严重情形的。

组织未成年人卖淫,依照前款规定从重处罚。

 

解释性文件

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释(2017年7月25日施行 法释〔2017〕13号)

 

【延伸阅读】《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

为依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动,根据刑法有关规定,结合司法工作实际,现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

第二条 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。

第二条 组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:

(一)卖淫人员累计达十人以上的;

(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;

(三)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;

(四)非法获利人民币一百万元以上的;

(五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

(六)其他情节严重的情形。

第三条 在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。但是,对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

……

第七条 根据刑法第三百五十八条第三款的规定,犯组织、强迫卖淫罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的,以共同犯罪论处。

第十条 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑。

根据刑法第三百五十八条第二款的规定,组织、强迫未成年人卖淫的,应当从重处罚。

第十三条 犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的,应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的,应当并处没收财产。

 

最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(2017年1月1日施行 法释〔2016〕28号)

 

第六条  收买被拐卖的妇女、儿童后又组织、强迫卖淫或者组织乞讨、进行违反治安管理活动等构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知(2013年10月23日 法发〔2013〕12号)

 

……

三、准确适用法律

19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。

21.对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的,以强奸罪论处。

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。

22.实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

23.在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定,认定为在公共场所“当众”强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。

24.介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的,以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。

25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重处罚,具有下列情形之一的,更要依法从严惩处:

1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的;

2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的; 

3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;

4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人,实施强奸、猥亵犯罪的;

5)猥亵多名未成年人,或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;

6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;

7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

26.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的,应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的,应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第(二)项、第三百五十九条第二款的规定定罪处罚。

对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员,实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的,更要依法从严惩处。

27.已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。

……

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见(2010年3月15日 法发〔2010〕7号)

 

18.将妇女拐卖给有关场所,致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的,以拐卖妇女罪论处。

有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的,对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处;同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的,择一重罪论处。

 

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36号)

 

…… 

第七十五条 〔组织卖淫案(刑法第三百五十八条第一款)〕以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,组织他人卖淫的,应予立案追诉。

 

公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复(2003年9月24日 公复字〔2003〕5号)

 

山东省公安厅:

你厅《关于对以钱财为媒介尚未发生性行为应如何处理的请示》(鲁公发[2003]114号)收悉。现批复如下:

卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好价格或者已经给付金钱、财物,并且已经着手实施,但由于其本人主观意志以外的原因,尚未发生性关系的;或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为,应当从轻处罚。

 

证据规格

 

第三百五十八条第一款 证据规格

 

组织卖淫罪

(一)犯罪嫌疑人供述和辩解

1.嫌疑人的基本情况,前科;

2.作案的动机和目的;

3.实施犯罪活动的时间、地点、手段、方式方法。

组织的基本行为:是否以正常经营活动为幌子、选择的处所及其构造、提供的服务设施和其他物质条件、选择的作案时机、卖淫的方式、招嫖方法、嫖客及卖淫人员的来源、嫖资价格、日常管理制度等;

强迫卖淫活动情节、手段,如有无强迫不满14周岁有女卖淫,是否明知相关卖淫人员为幼女,强迫多人或多次强迫他人卖淫、强奸后迫使其卖淫等情节及具体行为的实施人;

被害人被迫进行卖淫的具体情况:卖淫的时间、地点、次数、利益分配情况及嫖客的基本情况;

强迫行为造成的后果,如是否导致被害人伤亡和疾病等。

4.同案犯情况,包括其他组织者、协助组织者以及卖淫人员的基本情况,预谋、策划、分工、具体行为及犯罪所得的分配情况;

5.参与卖淫人数及次数,卖淫人员吃、住及工资结算、日常管理情况。

(二)被害人陈述

1.被害人基本情况、来源;

2.组织、强迫卖淫活动时间、地点、手段、情节,招嫖卖淫的方式方法、嫖资价格、日常管理制度等;

3.组织者、协助组织者及有关人员的分工及具体行为等;

4.被强迫卖淫过程中是否导致人身伤亡、性病或其他疾病及相关证据;

5.是否有被强奸后迫使其卖淫的情况。

(三)证人证言

询问房屋出租、车辆出租、餐饮服务等行业的相关证人、嫖娼人员和其他知情人,查明:

1.被害人基本情况、来源,其他被害人的基本情况、来源;

2.组织、强迫卖淫活动时间、地点、手段、情节,卖淫的方式、招嫖方法、嫖客、嫖资价格、日常管理等情况;

3.组织者、协助组织者及有关人员的分工及具体行为等;

4.被强迫卖淫过程中是否导致人身伤亡、性病或其他伤病及相关证据。

(四)物证、书证

1.组织、强迫卖淫的作案工具以及避孕套等卖淫工具等;

1.组织或协助组织者私自扣押的个人证件等;

2.租赁相关场所的合同;

3.相关招聘广告、管理制度、工资领取记录、人员名册资料、电话号码簿、卖淫人员工勤记录、账本账单等

4.被强迫卖淫过程中导致人身、性病或其他伤病的证据;

5.不满14周岁幼女的身份证明等材料。

(五)辩认笔录

被侵害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、嫌疑人以及其他能够证明其犯罪事实的场所、人员、物品进行指认。

(六)勘验、检查笔录

1.对组织、强迫卖淫相关涉案场所进行勘验、检查形成的笔录、现场图及照片;

2.强迫现场及强迫卖淫过程中实施强奸、造成重伤或死亡等重点现场的勘察,提取相关痕迹物证;

3.对相关人员的人身检查。

(七)鉴定结论

对受害人的伤害情况进行鉴定。

(八)其他证据材料

1.犯罪嫌疑人(自然人)的年龄、身份证据材料,包括:户籍信息;工作证、专业或技术等级证;有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件;

2.犯罪嫌疑人(单位)的身份材料,包括: 企业法人的营业执照、法人工商注册登记证明、法人单位性质证明、税务登记证明、单位代码等;法定代表人、直接负责的主管人员、其它直接责任人员在单位的任职、职责、权限等证明材料;

3.抓获经过、出警经过、报案材料等。

 

地方规定

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

 

组织卖淫罪(刑法第358条第一、二款)【28】

(一)以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的,应当认定为“组织他人卖淫”,应予立案追诉,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

1.卖淫人员累计达10人以上的;

2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的;

3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;

4.非法获利人民币100万元以上的;

5.造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

6.其他情节严重的情形。

 

实务指南

 

孙华璞:组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪什么关系?

 

作者:孙华璞,最高人民法院审判委员会委员

载于《人民法院报》2017年6月7日

节选“涉及组织卖淫罪六个争论问题的倾向意见”部分的内容

共同组织卖淫罪的构成理论,为解决有关组织卖淫罪的争论奠定了坚实的法理基础。从司法实践的情况看,涉及组织卖淫罪的争论可归纳为以下六个问题。

一、组织卖淫罪的从犯不是协助组织卖淫罪

司法实践中有观点认为,组织卖淫共犯中的从犯就是协助组织卖淫罪。这种观点是极其错误的。

因为:一是组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪,各有其独立的犯罪构成要件。这两种罪的界限清晰,不管是理论上,还是实践中,都不能混淆。二是组织卖淫共犯的从犯应当按照组织卖淫罪定性,并按照他们在共同犯罪中起的作用和刑法第二十七条规定处刑,而决不能把组织卖淫共同犯罪中的从犯,作为协助组织卖淫罪定性处罚。

二、事先通谋不一定都能构成共同组织卖淫罪

司法实践中有观点认为,协助组织卖淫者在事先都会与组织卖淫者通谋,并且都知道组织者在从事组织卖淫的犯罪活动;所以只要他们在事先进行了通谋,就应当按照共同组织卖淫罪定罪。这种观点也是值得研究的。

因为:一是如果协助卖淫者与组织卖淫者通谋后,在主观上已经就组织卖淫形成共同故意,并且都以积极的行为追求这种结果的发生的,应当按照共同组织卖淫罪定罪。二是如果协助卖淫者与组织卖淫者进行通谋时,并未就组织卖淫形成共同故意的,可以按照协助组织卖淫罪处理。因为,虽然协助组织卖淫者明知他人在从事组织卖淫活动,但是他并没有参与组织卖淫活动并从中牟取非法利益。根据共同犯罪理论的“否定说”,这种直接故意与间接故意结合的犯罪,不能构成共同组织卖淫罪。因此,虽然协助组织卖淫者与组织卖淫者在事前都有意思联络,但能否构成共同组织卖淫罪。要根据主客观相一致有原则和案件的实际情况而定。

三、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪都会有主犯、从犯之分

司法实践中有观点认为,组织卖淫罪只有主犯、没有从犯,而协助组织卖淫罪只有从犯、没有主犯。这种观点也是错误的。

因为:一是任何一种犯罪,都可能存在一人犯罪和数人共同犯罪的两种不同形态。在数人共同犯罪形态中,如果犯罪分子在犯罪过程中发挥的作用不完全相同,处于决定或者指挥地位起着主要作用的是主犯,处于被指挥或者起着次要、辅助作用的是从犯。二是组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两种不同的犯罪,都存在一人单独犯罪与数人共同犯罪的形态。只要是数人共同犯罪,除都是主犯或者共同正犯的情况外,也都应当有主犯、从犯之分。三是每一共同犯罪人是主犯、从犯,应当根据他们在共同组织卖淫或者协助组织卖淫犯罪活动中起的作用,并按照刑法第一编第二章第三节的相关法律确定。

四、不存在适用特别法优于普通法的问题

司法实践中有观点认为,因为协助组织卖淫与组织卖淫是两种不同的犯罪,那么如果犯罪人实施了招募、运送等其他协助组织卖淫的犯罪行为,就会同时符合协助组织卖淫与组织卖淫两种罪的构成要件。在这样情形下,应当按照“法条竞合”或者“想象数罪”的法律适用原则,定性为组织卖淫罪定性。这种观点也是值得研究的。

因为:一是协助组织卖淫罪属于直接故意犯罪,其主观上具有把卖淫者提供给组织卖淫者,并从组织者那里取得小费或者好处费的目的。二是客观上实施了招募、运送等协助组织卖淫行为,即把卖淫者提供给组织卖淫者或者提供其他服务保障行为。至于组织者是否安排卖淫者是否与嫖客发生关系,并从中牟取多少非法利益,他既不关心,也没有参与。三是不存在法条竞合问题,这两种犯罪是两种不同的故意、两种不同的行为,各有其独立的犯罪构成,边界比较清晰。因此,如果仅是实施了招募、运送等其他协助组织卖淫行为的,只能按照协助组织卖淫罪定性。哪种认为应当按照想象数罪适用从一从重原则,还是按照法条竞合适用特别法优于普通法原则定罪处刑的观点是值得商榷的。

五、应当按照牵连犯罪的原则定性为组织卖淫罪定

司法实践中有观点认为,因为,招募、运送等协助组织卖淫的行为是一种独立的犯罪,那么如果组织卖淫者既实施了招募、运送等协助组织卖淫的行为,又实施了安排卖淫者与嫖客发生关系、并从中牟取非法利益的行为时,那么就应当定协助组织卖淫和组织卖淫两种罪,并按照数罪并罚原则处罚。这种观点也是值得商榷的。

因为:一是组织卖淫罪应当属于结合犯。刑法第三百五十八条第一款组织他人卖淫罪,虽然系简单罪状,但是应当既包括安排卖淫者与嫖客性关系,从中牟取非法利益的行为,也应当包括协助组织卖淫的行为。如“通过纠集、控制……或者以雇佣、招募、容留等手段组织诱骗他人卖淫”。因此,犯罪人同时实施协助组织卖淫与组织卖淫两种犯罪行为的,应当按照组织卖淫罪一罪定罪,而不能定为数罪。正如同以暴力、胁迫等手段抢夺财物的,只能定抢劫罪一罪,而不能定伤害罪、抢夺罪两罪一样。

二是如果组织卖淫罪的客观构成要件仅指的是,“安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益”,那么招募、运送等其他协助卖淫的行为也可以单独成罪。即便这样,那么也应当根据牵连犯罪从一从重的原则定性为组织卖淫罪;而不能认为构成协助组织卖淫和组织卖淫两个罪,并适用数罪并罚原则处理。

三是应当按照牵连犯罪原理处理更为合理。鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪,而组织卖淫罪并不必须以协助组织卖淫行为为必要条件。否则,如果仅有安排卖淫者与嫖客发生关系从中取利的行为,而没有实施协助卖淫行为时,就不符合组织卖淫罪的犯罪构成,无法定组织卖淫罪了。因此,组织卖淫罪应当仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益的行为。当犯罪人同时实施了组织卖淫与协助组织卖淫两个行为时,鉴于他所追求的是同一犯罪目的,所以可以考虑根据牵连犯罪的处断原则,按照组织卖淫罪一罪定性处罚,而不存在数罪并罚的问题。 

六、组织者雇佣的在卖淫场所实施协助卖淫行为的人,应当按照协助组织卖淫罪定罪

司法实践中有观点认为,在卖淫场所工作的人,明明知道自己在从事卖淫工作,应当按照协助组织卖淫罪定罪。实际上,这种观点也不完全正确。

因为:一是如果在卖淫场所工作的人与组织卖淫者形成了组织卖淫的共同故意,并直接从组织卖淫活动中分红的、牟取非法利益的。应当按照组织卖淫罪处理。

二是如果在卖淫场所工作的人员没有与组织卖淫者或者雇佣人形成组织卖淫的共同故意,也没有从组织卖淫活动中分红。仅是按照或者老板的安排,从事保卫、保洁、保障等服务性工作,并只是从老板哪里领取固定工资的,从理论上都已经构成协助组织卖淫罪。但是为缩小对这类犯罪的打击面,从政策上应当从宽掌握。即除对哪些按照老板特殊授意、专门办理特殊的事项,在组织卖淫或者在协助组织卖淫中发挥重要作用的,应当按照协助组织卖淫罪定性处罚。其他情节显著轻微的人,可以给予行政处罚。

三是在宾馆、酒店、歌舞厅等非专门从事卖淫场所工作的人,虽然知道该场所有卖淫行为,但是仅领取固定工资的,一般也不应当按照协助卖淫罪处理。

综上所述,在处理组织卖淫罪与协助组织卖淫罪相关争论的问题时,必须要掌握好以下三个关键问题:

一是只要是数人在主观上已经形成共同组织卖淫的故意,并且在客观上实施了共同组织卖淫的行为,不论是主犯、从犯,还是实行犯、帮助犯,都应当按照共同组织卖淫罪定性处罚,决不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。

二是组织卖淫罪的共同故意,应当以否定说为理论依据,只要是协助组织卖淫者与组织卖淫者没有就从安排卖淫者与嫖客发生性关系中牟取非法利益的问题形成共同故意,而只是属于明知危害可能发生,放任结果放生,并且没有从组织卖淫行为中牟取非法利益的,就不能按照共同组织卖淫罪定性处罚。

三是组织卖淫罪应当从狭义上理解。虽然刑法第三百五十八条对组织卖淫罪的规定属于简单罪状,但是应当对其作限制解释。即仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益的行为,而不包括其他协助卖淫或者容留卖淫的行为。因为,如果把协助卖淫与容留卖淫都包括到客观要件之中,那么当缺少其中一个要件时,就可能会导致犯罪构成要件的不符。所以,如果作狭义解释,按照牵连犯罪处理,不会出现障碍。

 

如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪

在组织卖淫案件中,组织行为是一个比较复杂的过程,涉及方方面面的管理,加上被组织人员众多,依靠单个人的行为很难完成,绝大多数组织卖淫犯罪都是由犯罪团伙完成的。在组织者与被组织者之间往往有着明确的分工,他们往往有自己特定的职责,如有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等复杂的角色分工,各自发挥着不同的角色作用。由于组织卖淫罪比协助组织卖淫罪罪行更重,因此,在具体案件中,如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为,协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名,在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待,将起主要作用的人认定为组织卖淫罪,对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在实践中,仅将首要分子认定为组织卖淫罪,而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为,这种观点和做法是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析,两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的,因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准,而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。

关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义,最高人民法院、最高人民检察院1992年联合印发的《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《两高解答》)第二条、第三条分别明确,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为,协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为,如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”,必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解,“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是,前者本质上是一种主行为,而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同,刑法第三百五十八条使用的是“协助”,第二十七条使用的是“辅助”,而《两高解答》使用的是“帮助”,但在本质的含义上并无不同,均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析,将协助组织卖淫行为理解为帮助犯,应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的,二者的根本区别在于,帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言,帮助所实施的行为不能是组织行为,否则应当以组织卖淫罪论处。

综上,在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的,于组织卖淫罪的行为人,应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是犯,起次要作用的是从犯,从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的罪行为也是组织行为,即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派,是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度,而是在外围协助组织者实施其他行为,充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者,为卖淫安排住处,为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的,则都不构成织卖淫罪,而仅构成协助组织卖淫罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》对协助组织卖淫罪的罪状作了一定修改,把以往的“协助组织他人卖淫的,处……”修改为:“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处……”其中所列举的具体协助组织卖淫行为,与上述对协助组织卖淫的理解和认定标准基本是一致的。在具体案件中,组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者,其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者,应当以协助组织卖淫罪论处。本案被告人蔡轶作为新天龙休闲浴场的经营者,其行为构成组织卖淫罪自不待言。被告人戴月强虽系蔡轶所雇佣,且由蔡轶招募卖淫女,但戴月强直接参与卖淫事项,并参与制定卖淫场所规则,且系组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫的管理者,因此,其行为属于组织卖淫行为,构成组织卖淫罪。

 

协助组织卖淫和组织卖淫罪的区别

摘录于:《刑法【分则】及配套规定新释新解》(张军主编)

协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。所谓组织卖淫罪的帮助行为是指在多人共同实施组织卖淫犯罪活动中,为实行犯顺利地实行犯罪创造条件的行为,比如为组织卖淫犯罪行为人充当打手、保镖、管账人等。司法实践中认定协助组织卖淫的犯罪分子即组织卖淫罪的帮助犯时,一定要注意将其与在共同犯罪中起次要作用的从犯相区别。起帮助作用的从犯和次要作用的从犯在共同犯罪中的地位与主犯相比都处于次要、从属的地位。但是,起次要作用的从犯是具体参与实施了刑法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员,只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻;而帮助犯是没有具体参与实施刑法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员。在组织卖淫犯罪中,构成要件的实行行为是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。组织卖淫罪中的帮助犯即协助组织卖淫的人员是指没有具体参与实施上述行为而只是为他人实施上述行为提供物质上的、体力上和精神上帮助的行为的人员,如充当爪牙,望风放哨等行为就是典型的协助组织卖淫行为。与之不同的是,组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥,在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员,比如组织卖淫集团中实施“拉皮条”、网罗卖淫人员等行为,但次数较小,危害较轻的人员就属于从犯。对于组织卖淫犯罪中的从犯,由于法律并没有将之单独规定为一罪,因此应根据刑法总则的规定,以组织卖淫罪定罪处刑,但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 

案例精选

 

组织与协助组织卖淫罪的区分(2015)浙刑三终字第37号

 

【裁判要旨】在区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪时,应以各行为人在整个卖淫犯罪中的分工而非作用大小为标准。对于控制管理卖淫人员及卖淫活动的人员,应认定为组织卖淫罪;对于从事与上述活动无关的人员,则应认定为协助组织卖淫罪。在组织与协助组织卖淫人员中,仍然可以区分主从犯,并适用刑法总则关于从犯处罚的规定。

 

介绍卖淫罪情节严重的认定(2015)渝二中法刑终字第170号

 

【裁判要旨】介绍卖淫罪情节严重的具体判断已失去相应的法律依据,由于情势变迁,性价值观念和传统性文化已经发生变化,介绍卖淫的社会危害性显然不能与二十几年前同日而语。在介绍卖淫罪情节严重的具体判断上,应“做减法运算”,即以不考虑情节严重为原则,以考虑情节严重为例外。如此裁判,同样能做到罪刑相适应。

 

认定介绍卖淫罪情节严重应综合考虑主客观因素(2013)潭中刑终字第23号

 

【裁判要旨】依现行法律规定,介绍卖淫的犯罪行为与一般违法行为之间的界限比较模糊,对情节严重的认定也缺乏法律依据。对此,应当依据介绍卖淫的社会危害性的严重程度,综合考虑主客观方面的因素来认定被告人的行为是否构成犯罪。

 

收集、提供大量嫖客信息的行为定性(2012)海刑初字第2394号

 

【裁判要旨】对于在卖淫团伙中负责收集、提供大量嫖客信息的行为人,判断其构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪,不仅要看该行为人在“卖淫契约”的成立过程中是否起到实质上的核心作用,而且要从分赃比例、入伙时间等方面分析该行为人在犯罪层级中是否具有核心地位。

 

组织卖淫罪客观方面的要件(2013)闵行初字第36号

 

【裁判要旨】组织卖淫罪中的组织性体现为对卖淫活动起到了控制、管理或支配作用,与犯罪主体是否是卖淫场所的经营者或承包者没有必然关联。同时,这种控制、管理应当直接针对卖淫活动本身,而非仅在外围为组织、策划或指挥卖淫提供帮助。

 

组织卖淫罪与介绍卖淫罪之甄别(2012)徐刑初字第121号

 

【裁判要旨】在组织卖淫罪中,认定行为的组织性的关键是判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动,即表现为卖淫人员受控于行为人,接受行为人的安排、布置或调度以及淫资的分配,与行为人形成管理与被管理、领导与服从的关系。

 

《刑事审判参考》第78号案例 高洪霞、郑海本等组织卖淫、协助组织卖淫案

 

【摘要】

如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?

容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比较,容留卖淫罪没有形成卖淫组织,行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的,均应作为组织卖淫的手段之一,可作为量刑情节考虑,不实行数罪并罚。

高洪霞、郑海本等组织卖淫、协助组织卖淫案

一、基本案情

被告人高洪霞,又名高吏丽,女,1977年10月11出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅部长。因涉嫌犯组织卖淫罪,

1998年10月30日被逮捕。

被告人郑海本,又名郑海东,男,1964年12月15日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅租赁人。1981年4月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。

被告人李惠清,女,1955年9月14日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅经理。因涉嫌犯组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。

被告人鲁征,男,1978年9月1日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。

被告人曹以斌,男,1977年4月14日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。被告人武晓东,男,1966年9月30日出生,原系黑龙江省齐齐哈尔市马戏团演员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。

被告人钱志强,男,1977年6月15日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年11月5日被逮捕。

被告人王丽,又名王莉莉,女,1979年6月4日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年11月5日被逮捕。

江苏省苏州市人民检察院以被告人高洪霞、郑海本、李惠清犯组织卖淫罪,被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强、王丽犯协助组织卖淫罪,向苏州市中级人民法院提起公诉。

被告人高洪霞否认其是舞厅的租赁人,并提出起诉书指控组织卖淫达900多次有误。其辩护人提出,高在共同犯罪中情节较轻。

被告人郑海本否认其是舞厅的租赁人。其辩护人提出,起诉书指控被告人郑海本是舞厅租赁人的证据不足;指控郑海本组织卖淫达900多次有误。被告人郑海本、李惠清辩称,没有纠集小姐进行卖淫。李惠清的辩护人提出李在共同犯罪中系从犯。

被告人鲁征提出,起诉书指控组织卖淫达900多次有误。被告人曹以斌、武晓东的辩护人均提出,曹、武替他人开房间不构成犯罪。

被告人王丽及其辩护人提出,王丽没有保管重复使用的钥匙。苏州市中级人民法院经审理查明:1998年2月,被告人高洪霞、郑海本租赁昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅,并找来被告人李惠清做舞厅经理。1998年3月舞厅营业后,高洪霞、郑海本先后招募、纠集了15名女青年从事卖淫活动。为了控制卖淫女,由高洪霞、李惠清安排她们统一吃住,并多次开会向她们宣布纪律、规定。高洪霞、李惠清还亲自或安排被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强用本人或他人的身份证到位于舞厅楼下的淀山湖镇迎宾馆开房间900余次,安排女青年到客房内卖淫数百次。鲁征、曹以斌、武晓东明知女青年“出台”是卖淫,仍按照郑海本的安排向卖淫的女青年收取“台费”。王丽则按照高洪霞的安排予以记录,并保管重复使用的客房钥匙及所收房款。

高洪霞、郑海本均否认是舞厅的租赁人,郑海本的辩护人提出,起诉书认定被告人郑海本是舞厅租赁人证据不足。经查,高洪霞、郑海本商议租赁阿里朗舞厅时,由于郑海本有前科,不能出面租赁,而由高洪霞出面签订了租赁合同,实际上是两人共同租赁。故两人的辩解和其辩护人的辩护意见没有事实依据,不能成立。高洪霞的辩护人提出高在共同犯罪中情节较轻。经查,高洪霞在歌舞厅为部长,负责管理小姐,并安排小姐卖淫,是本案的主犯,其辩护人的辩护意见不能成立。郑海本、李惠清辩解称没有纠集小姐进行卖淫,李惠清的辩护人提出李在共同犯罪中系从犯。经查,郑海本是舞厅的租赁人之一,安排他人收取“台费”,掌管经济,并通过他人介绍小姐到歌舞厅;李惠清是歌舞厅经理,安排小姐进行卖淫,是共同犯罪中的主犯,两人的辩解和其辩护人的辩护意见不能成立。被告人高洪霞、鲁征及被告人郑海本的辩护人提出,起诉书指控卖淫达900多次有误,经查,起诉书指控开房登记为900多次是正确的,但是否均为卖淫,难以确认,故被告人的辩解和其辩护人的辩护意见予以采纳。被告人曹以斌、武晓东的辩护人均提出曹以斌、武晓东替他人开房间不构成犯罪。经查,两被告人明知开房间是卖淫,而实施了该行为,替卖淫提供条件,在共同犯罪中起辅助作用,符合协助组织卖淫罪的构成要件,其辩护人辩护意见不能成立。被告人王丽及其辩护人提出王丽没有保管重复使用的钥匙。经查,该辩解和辩护意见,与事实不符,不能成立,故不予采纲。

苏州市中级人民法院认为:被告人高洪霞、郑海本、李惠清无视国法,采用招募、纠集等手段,控制多人进行卖淫,其行为均已构成组织卖淫罪,犯罪情节特别严重,在共同犯罪中均系主犯。被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强、王丽明知他人组织卖淫而予以协助,其行为均已构成协助组织卖淫罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第(一)项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款之规定,于1999年5月27日判决如下:

1.被告人高洪霞犯组织卖淫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币三万五千二百四十元;

2.被告人郑海本犯组织卖淫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币八万零五十四元六角三分;

3.被告人李惠清犯组织卖淫罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一万元;

4.被告人鲁征犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五千元;

5.被告人曹以斌犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币四千元;

6.被告人武晓东犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元;

7.被告人钱志强犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元;

8.被告人王丽犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元。

宣判后,高洪霞、郑海本(上诉期间死亡,另行裁定终止审理)、鲁征、武晓东、王丽不服,上诉于江苏省高级人民法院。

高洪霞上诉称:阿里朗舞厅并非其和郑海本两人租赁、经营,而是系郑海本一人租赁;没有与郑海本招募、纠集15名卖淫女青年,也没有控制任何一位卖淫女青年;没有和郑海本商议、租赁舞厅,因郑海本有前科,被派出所制止签租赁,郑利用我的手去签的合同;所有卖淫女统一吃住,全是郑海本一人安排。其辩护人提出:上诉人高洪霞虽已构成组织卖淫罪,但其在本案中所起的作用并不是主要的,不应列为第一被告人;本案虽然已经构成组织卖淫罪,且实施的卖淫活动次数较多,但在整个犯罪过程中,高洪霞和其他同案犯的犯罪手段并非极其恶劣,这一点在量刑上应当加以考虑,对高洪霞可以不判处死刑立即执行;高洪霞在一审判决后有重要的检举揭发;依据刑法第六十八条的规定,可以从轻或减轻处罚。

鲁征上诉称:不应将其列在协助组织卖淫罪的第一位;其于1998年5月下旬至6月中旬、7月下旬至9月上旬,请假回家,去北京、上海办事,这期间不可能在舞厅开房间;收小姐“台费”是郑海本安排的,收的钱马上交给郑,我没有留下一分钱;量刑过重。

武晓东上诉称:其没有利用自己的身份证开房间协助组织他人卖淫;仅收“台费”,情节轻微。

王丽上诉称:不构成协助组织卖淫罪;在公安机关彻底坦白交代了自己所做的事情。

江苏省高级人民法院经审理认为:上诉人高洪霞、被告人李惠清以歌舞厅为掩护,组织安排多人卖淫,其行为均已构成组织卖淫罪,犯罪情节严重,在共同犯罪中均系主犯。上诉人鲁征、被告人曹以斌、上诉人武晓东、被告人钱志强、上诉人王丽明知他人组织卖淫而予以协助,其行为均已构成协助组织卖淫罪。原审人民法院定罪准确,审判程序合法。但综观全案,上诉人高洪霞、被告人李惠清的行为尚不属于“情节特别严重”,原审人民法院量刑偏重。根据本案的具体情节及各上诉人、被告人在本案中的地位和作用,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项的规定,于2000年4月16日判决如下:

1.维持江苏省苏州市中级人民法院刑事判决中对上诉人(原审被告人)高洪霞、被告人李惠清、上诉人(原审被告人)鲁征、被告人曹以斌、上诉人(原审被告人)武晓东、被告人钱志强、上诉人(原审被告人)王丽的定罪部分;

2.撤销江苏省苏州市中级人民法院刑事判决中对上诉人(原审被告人)高洪霞、被告人李惠清、上诉人(原审被告人)鲁征、被告人曹以斌、上诉人(原审被告人)武晓东、被告人钱志强、上诉人(原审被告人)王丽的量刑部分;

3.上诉人高洪霞犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利五年,并处没收财产人民币三万五千二百四十元;

4.被告人李惠清犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年,并处没收财产人民币一万元;

5.上诉人鲁征犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元;

6.被告人曹以斌犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币四千元;

7.上诉人武晓东犯协助组织卖淫罪,免予刑事处分,并处罚金人民币三千元;

8.被告人钱志强犯协助组织卖淫罪,免予刑事处分,并处罚金人民币二千元;

9.上诉人王丽犯协助组织卖淫罪,免予刑事处分,并处罚金人民币二千元。

二、主要问题

1.如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?

关于本案的定性,在审理过程中有两种意见:

第一种意见认为,本案被告人高洪霞、李惠清没有对卖淫女实行人身和财产控制,卖淫女来去自由,且大部分卖淫女是他人介绍或卖淫女自己找上门来的,不是招募、纠集而来的;从卖淫方式看有两种:一是高洪霞、李惠清为嫖客安排卖淫女,二是嫖客到舞厅与卖淫女谈好后与本案有的被告人联系开房间,而被告人高洪霞、李惠清的控制仅表现为不让卖淫女和嫖客随便出去,不请假、不来上班罚款200元。因此,本案不符合组织卖淫罪的构成特征,应以容留卖淫罪定罪处罚。第二种意见认为,本案应以组织卖淫罪、协助组织卖淫罪定罪处罚。其理由是:从司法实践来看,组织卖淫罪主要有两种形式,一种是设置卖淫场所,组织他人进行卖淫活动;另一种是没有固定的卖淫场所,只是通过控制卖淫人员有组织地进行卖淫活动。本案符合组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的构成要件,具体表现为:(1)有固定的管理人员,并对坐台女、出台女开会宣布纪律,如不请假、不来上班要罚款等,进行管理。(2)为嫖客安排卖淫女。(3)收取费用,明码标价,坐台交30元,出台交50元。(4)统一安排坐台女、出台女吃住。

2.组织卖淫,判处重刑的标准如何掌握?

三、裁判理由

(一)是否有组织性是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键根据刑法第三百五十八条规定,组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。该罪的本质特征在于组织多人进行卖淫,这也是组织卖淫罪与一般引诱、容留卖淫罪的重要区别。从司法实践来看,组织卖淫罪有两种客观表现形式:一种是有固定卖淫场所的组织卖淫行为;第二种是无固定场所的组织卖淫行为,即组织者操纵、控制多名卖淫人员有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式,组织者都要有组织行为。判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面:

1.是否建立了卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所,组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员,纠集的方法有多种,如招募、雇佣、强迫、引诱、为多次组织其卖淫而容留等。其次,其实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的,也可能是非暴力、非欺骗性的,特别是在一些色情行业泛滥的地区,社会上存在数量较多的自愿从事或已经从事卖淫活动的人员,组织者只需提供相应的条件,如设立变相从事卖淫的发廊、歌舞厅、洗浴按摩场所,就很容易纠集到卖淫人员,再进一步发展成地下妓院。在纠集卖淫人员的过程中,组织者是处于发起、负责的地位,其目的是掌握一定的卖淫人员,以实现组织卖淫,从中牟利的目的。

2.是否对卖淫者进行管理。在纠集到多名从事卖淫活动的人员后,组织者要实施一定的管理行为,支配、监督卖淫人员,使之服从、接受管理安排。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法,与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。需要注意的是,组织者对卖淫人员进行人身和财产控制,是组织卖淫罪的一种典型行为,但并不是该罪的构成要件。凡是组织者采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,使卖淫人员处于自己的管理、支配之下,将其卖淫纳入卖淫组织的约束中,均应视为对卖淫者进行管理。

3.是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动,具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动,招揽嫖客,为卖淫活动安排相关服务、保障人员,提供物质便利条件等。

容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比较,容留卖淫罪没有形成卖淫组织,行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的,均应作为组织卖淫的手段之一,可作为量刑情节考虑,不实行数罪并罚。但是,根据刑法第三百六十一条的规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,引诱、容留、介绍他人卖淫的,以组织卖淫罪定罪处罚。

本案中,被告人高红霞、郑海本、李惠清表面上是经营歌舞厅,但却暗中纠集卖淫人员,宣布纪律、安排吃住,形成了一个以歌舞厅为掩护的卖淫组织,并设立固定的组织管理人员,制定收费制度,为嫖客安排卖淫女,为卖淫活动提供客房。对卖淫女青年进行管理,组织安排卖淫活动。高红霞、郑海本、李惠清虽未采取强制、欺骗性手段从人身、财产方面控制卖淫人员,但以他们为首的卖淫组织分工明确、组织卖淫牟利的目的清楚,并为卖淫活动制定了一系列的人、财、物管理办法,以此规范卖淫人员在阿里朗舞厅的卖淫活动,使阿里朗舞厅成为事实上的地下妓院,其组织卖淫活动的特征是明显的。同时,即使本案仅有容留卖淫行为而没有组织性,因被告人高红霞、李惠清是利用经营文化娱乐业的便利条件,容留多人卖淫,根据刑法第三百六十一条的规定,也应以组织卖淫罪对高红霞、李惠清以组织卖淫罪定罪处罚。因此,对本案中主要人员以组织卖淫罪定罪、对协从人员以协助组织卖淫罪定罪是正确的。

(二)对组织卖淫案件的被告人判处重刑的标准

虽然刑法对组织卖淫罪规定了死刑,但从我国一贯坚持少杀、慎杀的刑事政策和刑事法律严格控制死刑来看,对组织卖淫“情节特别严重”的被告人判处死刑,应特别慎重。首先,应严格把握判处死刑的条件。根据刑法第三百五十八条第二款的规定“情节特别严重”是对组织卖淫犯罪的被告人判处死刑的必要条件。对于“情节特别严重”的掌握,在没有新的司法解释之前,可参照执行1992年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行全国人民代表大会常务委员会(关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》第五条第一款的规定:即“组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的;组织他人卖淫情节特别恶劣的;对被组织卖淫者造成特别严重后果的;组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的”。其次,具有上述特别严重的情节,不一定就一律对被告人判处死刑。

因为组织卖淫“情节特别严重”,仅是对被告人判处死刑的必要条件,而非充分条件。在组织卖淫犯罪行为中,被组织卖淫者是否被强迫、组织者强迫他人卖淫的手段是否残酷等,都与行为人的行为社会危害性大小密切相关。因此,只有罪行极其严重,如造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等,不杀不足以平民愤的案件,才可以考虑适用死刑。本案中,被告人高红霞、郑海本、李惠清是组织卖淫的首要分子,而且从组织卖淫的时间长短、卖淫次数、规模、在当地的影响来看,组织卖淫的情节是严重的,但他们在组织卖淫中没有造成其他特别严重的后果,卖淫人员也是通过他人介绍自愿来到阿里朗舞厅的,卖淫活动也是基于自愿,其人身也是自由的,其社会危害性与引诱并组织和强迫良家妇女卖淫是有区别的。因此,本案不属“情节特别严重”,二审法院对一审法院原判予以改判是正确的。

 

《刑事审判参考》第870号案例 郑小明等组织卖淫、协助组织卖淫案

 

【摘要】

如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪?

如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”?

区分组织卖淫罪与容留卖淫罪,关键在于判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动,其行为是否具有组织性。在处理此类案件实践中,应当根据刑法规定、刑事政策,结合案件具体情况,综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”,不能“唯数量论”。

郑小明等组织卖淫、协助组织卖淫案

被告人郑小明,男,1973年10月10日出生,无业。1993年12月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年,2000年10月9日刑满释放,2011年5月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。 

被告人肖翔,女,1985年2月28日出生,无业。2010年10月12日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被取保候审。  

福建省霞浦县人民检察院以被告人郑小明犯组织卖淫罪、被告人肖翔犯协助组织卖淫罪,向霞浦县人民法院提起公诉。  

被告人郑小明辩称,其行为属于容留妇女卖淫,不构成组织卖淫罪;被告人肖翔对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出,肖翔认罪态度好,作用较小,请求予以从轻处罚并适用缓刑。  

霞浦县人民法院经审理查明:自2010年8月下旬始,被告人郑小明租用霞浦县松城街道南洋新村南区217号房间开设“新不了情”按摩店,接收严某、朱某、单某、谌某、廖某等卖淫女,提供食宿,并安排严某等人在该店内或者前往宾馆等处卖淫。郑小明按次向严某等卖淫女抽成人民币(以下币种同)30元至100元不等,共非法获利2000元。郑小明还雇佣被告人肖翔在其店里为严某等卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资。同年9月11日23时许,公安人员在“新不了情”按摩店内抓获肖翔及严某等卖淫女,缴获避孕套等卖淫工具。2011年9月23日,郑小明向公安机关投案。 

霞浦县人民法院认为,被告人郑小明提供场所,组织他人卖淫,其行为构成组织卖淫罪;被告人肖翔协助郑小明组织他人卖淫,其行为构成协助组织卖淫罪。经查,郑小明招募多名卖淫女到其经营的“新不了情”按摩店从事卖淫活动,提供食宿,并与卖淫女约定了卖淫收入的分成,且大部分的卖淫费用均由郑小明收取,再依约定分发给相关卖淫女,郑与卖淫女之间形成管理与被管理的关系。综合相关事实,郑小明的行为完全符合组织卖淫罪的构成要件,因此,关于郑小明提出其仅构成容留卖淫罪的辩解无法律和事实根据,不予采纳。郑小明投案后,拒不交代已查明的主要犯罪事实,依法不成立自首。肖翔到案后如实供述自己罪行,依法可以从轻处罚,但不符合判处缓刑的条件。据此,霞浦县人民法院以被告人郑小明犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币二万五千元;以被告人肖翔犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万五千元。  

宣判后,被告人郑小明及其辩护人以原判定性错误,其行为应当构成容留卖淫罪为由提出上诉。 

福建省宁德市中级人民法院经审理认为,被告人郑小明以容留等手段组织多人卖淫,其行为构成组织卖淫罪;被告人肖翔通过为郑小明代收嫖资等行为协助组织他人卖淫,其行为构成协助组织卖淫罪。关于郑小明及其辩护人所提原判定性错误,应当认定其行为构成容留卖淫罪的上诉意见,经查,组织他人卖淫,是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段同时控制多人卖淫的行为,郑小明的行为具有明显的组织性,在组织卖淫过程中实施的容留卖淫行为,应当视为组织行为的具体表现,而不仅仅认定为容留卖淫罪,故该辩护意见不能成立,不予采纳。原判定罪准确,量刑适当,适用法律正确,审判程序合法。据此,宁德市中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。  

二、主要问题  

1.如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪?  

2.如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”?  

三、裁判理由 

(一)组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分  

组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为,容留卖淫罪,是指为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为。两罪属于同类客体犯罪,在犯罪构成要件特征上有诸多相似之处。如犯罪客观方面,两罪均可表现为容留,都有为他人卖淫提供场所或者条件的行为,手段上有重合之处。但两者的法定刑相差较大:组织卖淫罪为五年以上有期徒刑,情节特别严重的可判处无期徒刑乃至死刑;容留卖淫罪为五年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的可判处五年以上有期徒刑。因此,有必要作严格区分,确保罪责刑相适应。区分组织卖淫罪与容留卖淫罪,关键在于判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动,其行为是否具有组织性。所谓“组织”,就是安排分散的人或者物,使这些人或者物具有一定的系统性、整体性,表现方式为组织、策划、指挥。具体到组织卖淫罪,“组织”是指对卖淫人员加以安排、调度,使卖淫活动有组织、有计划地进行。组织卖淫罪法定刑之所以更重,在于其组织行为所带来的社会危害程度更大。具体而言,将分散的卖淫活动聚集起来,更容易实施犯罪、妨碍侦查,还容易衍生其他犯罪,具有更大的社会危害性。在组织卖淫犯罪中,行为人与卖淫人员之间形成管理与被管理的关系,卖淫人员的人身、财产或者卖淫活动受控于行为人.接受行为人安排、调度以及分配卖淫所得。如果行为人仅为卖淫人员提供场所,对其卖淫活动没有进行管理、控制,则不属于组织行为,应当定性为容留卖淫。具体到本案,被告人郑小明的行为具有明显的组织性,构成组织卖淫罪。理由如下:第一,郑小明组织卖淫活动。虽然卖淫女均系经人介绍到“新不了情”按摩店卖淫,但郑小明除了提供卖淫场所外,还确定了较为固定的卖淫区域,容留多名卖淫女卖淫,并提供食宿,雇佣被告人肖翔为卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资,对人员分工进行了明确安排,使卖淫活动具有系统性、整体性。第二,郑小明控制卖淫活动。具体表现在对卖淫活动统一安排、调度,并确立利润提成比例,统一收取卖淫女店内卖淫所得,再按提成比例发放钱款。卖淫女的卖淫活动均受控于郑小明,双方形成了管理与被管理、领导与服从的关系。第三,郑小明组织卖淫的人数多,数量稳定。值得强调的是,虽然郑小明在组织卖淫过程中,对被组织的严某等人有容留行为,但应当视为组织行为的方式之一,可以作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚。因此,一审、二审法院认定郑小明构成组织卖淫罪是正确的。 

(二)协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定  

协助组织卖淫罪,是指在组织卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为,如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等,行为人系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯,即起辅助作用的从犯。帮助犯不实施安排、调度卖淫活动的组织行为,仅为组织卖淫行为提供帮助,如果行为人实施的是安排、调度卖淫活动的实行行为,即便是起次要作用的从犯,也应当按照组织卖淫罪的从犯定罪处罚。为了量刑均衡及强化评价,全国人大常委会1991年9月4日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(已废止)将协助组织卖淫行为从组织卖淫行为中分离出来,规定了独立的法定刑;最高人民法院1997年12月16日出台的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》又明确了独立的罪名——协助组织卖淫罪;2011年2月25日颁布的刑法修正案(八)对协助组织卖淫罪的罪状作了更为明确的规定:“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金:情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定,法律及司法解释均未予明确。在司法实践中,部分地方法院参照最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》,现已废止)关于引诱、容留、介绍卖淫罪“情节严重”规定的认定标准,即将三次以上(包括本数)引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”,将协助组织他人卖淫三人次以上的情形认定为“情节严重”。我们认为,在处理此类案件实践中,应当根据刑法规定、刑事政策,结合案件具体情况,综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”,不能“唯数量论”。具体理由如下: 

1.这是由协助组织卖淫罪的特性决定的。协助组织卖淫的行为,是组织卖淫共同犯罪中实施协助活动的行为,行为人系组织卖淫共同犯罪中起辅助作用的从犯,组织卖淫罪是协助组织卖淫罪存在的前提。组织卖淫罪的本质特征在于组织性,即控制多人进行卖淫,组织多人(次)卖淫。因此,多人(次)卖淫是组织卖淫罪的基本构成要件,自然也是协助组织卖淫罪的构成要件。如果将协助组织多人、多次卖淫的行为认定为“情节严重”,那么所有构成协助组织卖淫罪的行为都属于“情节严重”,应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。这就必然导致协助组织卖淫罪的起点刑与组织卖淫罪相同,既严重违反了主、从犯区别对待、分别处罚的原则,又违背了两罪区别处罚的立法本意。 

2.这是由协助组织卖淫罪的特点决定的。虽然《解答》明确将三次以上(包括本数)引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”,但《解答》的重刑设置有着特殊的时代背景。如果无视社会形势的发展变化,机械照搬、适用《解答》规定的认定标准,将协助组织多人、多次卖淫的行为作为“情节严重”加重处罚,不符合宽严相济刑事政策,也不能适应现实情况的变化。从实践查处的情况看,无论是组织卖淫、容留卖淫还是协助组织卖淫,人民法院最后认定该类案件的卖淫人次,动辄数十次,甚至上千次。如果将协助组织三人(次)以上卖淫认定为“情节严重”,势必造成打击面过大,导致罪刑严重失衡。  

基于上述考虑,我们认为,对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定,不能将人次作为量刑的唯一标准,应当结合案情、综合考虑各种因素进行认定。既要考虑协助组织卖淫的次数、人数以及对社会造成的客观危害程度,又要考虑作案手段、持续时间、发挥作用、犯罪后果、社会影响等情节,特别是审查有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫、有无协助组织患有严重性病或者精神病的人员卖淫、有无多种协助组织行为等特殊情节以及是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。值得一提的是,协助组织卖淫的行为虽然系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯,是起辅助作用的从犯,但仍然有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此,从理论上讲,独立定罪后仍然应当区分主、从犯,对于在协助组织卖淫活动中起重要作用的行为人,应当认定为主犯,在综合评价其行为社会危害性的基础上判断是否构成“情节严重”。  

本案中,被告人肖翔受雇于组织者郑小明,为郑小明代收嫖资的行为构成协助组织卖淫罪;但其为卖淫女做饭、打扫卫生与组织卖淫的关联性不大,不应纳入刑法评价。肖翔虽然多次协助收取嫖资,为组织卖淫提供服务,但肖翔参与犯罪时间不长,协助组织卖淫的手段、发挥的作用一般,更多的是为卖淫女的生活提供服务,亦未造成恶劣的社会影响,不应认定其犯罪“情节严重”。一审、二审法院未认定肖翔的行为“情节严重”,在五年以下有期徒刑幅度内量刑是准确的。

 

《刑事审判参考》第768号 蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案

 

【摘要】

如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪?

关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义,最高人民法院、最高人民检察院1992年联合印发的《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《两高解答》)第二条、第三条分别明确,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为,协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为,如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”,必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解,“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是,前者本质上是一种主行为,而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同,刑法第三百五十八条使用的是“协助”,第二十七条使用的是“辅助”,而《两高解答》使用的是“帮助”,但在本质的含义上并无不同,均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析,将协助组织卖淫行为理解为帮助犯,应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的,二者的根本区别在于,帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言,帮助所实施的行为不能是组织行为,否则应当以组织卖淫罪论处。

蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案

一、基本案情

被告人蔡轶,男,1963年5月6日出生,新天龙休闲浴场经营者。因涉嫌犯组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

被告人戴月强,男,1962年12月2日出生,无业。因涉嫌犯组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

被告人张国强,男,1972年10月4日出生,农民。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

被告人赵发伦,男,1984年3月24日出生,农民。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

浙江省嘉善县人民检察院以被告人蔡轶、戴月强犯组织卖淫罪,被告人张国强、赵发伦犯协助组织卖淫罪,向嘉善县人民法院提起公诉。

被告人蔡轶及其辩护人提出,蔡轶经营的浴场里的按摩“小姐”都是自己来的,蔡轶禁止在浴场卖淫,但这些“小姐”在其浴室内背地里卖淫,其行为构成容留卖淫罪而非组织卖淫罪;蔡轶认罪态度好,请求从轻或减轻处罚。

被告人戴月强、张国强、赵发伦均对起诉书指控的事实无异议。三被告人的辩护人均提出,三被告人的行为仅构成容留卖淫罪,系初犯、从犯,且认罪态度较好,请求从轻或减轻处罚。

浙江省嘉善县人民法院经审理查明:被告人蔡轶在嘉善县魏塘镇解放东路开设了新天龙休闲浴场。自2007年以来,蔡轶先后招募、雇佣胡某等10多名卖淫女,由被告人戴月强具体负责管理,二被告人多次共同组织上述卖淫女在该浴场内卖淫。被告人张国强、赵发伦明知蔡、戴组织卖淫嫖娼活动,仍以翻工号牌、放哨及通风报信的方式予以协助。2007年8月26日晚,蔡轶、戴月强在张国强、赵发伦等人的协助下,组织胡某等人再次在新天龙休闲浴场内卖淫时,被公安机关当场查获。

嘉善县人民法院认为,被告人蔡轶、戴月强以招募、雇佣、容留等方式,组织、指挥、控制多人从事卖淫活动,其行为均构成组织卖淫罪;被告人张国强、赵发伦明知他人组织卖淫活动,仍予以协助,其行为均构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控各被告人所犯的罪名成立。对蔡轶及四被告人的辩护人就罪名提出的辩护意见,本院不予采纳。对张国强、赵发伦的辩护人提出被告人系从犯的辩护意见,本院不予采纳。鉴于四被告人均系初犯,戴月强、张国强、赵发伦归案后认罪态度较好,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款,第三百六十一条,第二十五条第一款之规定,嘉善县人民法院于2008年2月2日判决如下:

1.被告人蔡轶犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年三个月,并处罚金人民币二万元;

2.被告人戴月强犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二万元;

3.被告人张国强犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币二千元;

4.被告人赵发伦犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二千元。

宣判后四被告人没有上诉,检察院也没有提出抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人戴月强受浴场老板的雇佣参与管理浴场卖淫活动,是构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪?

2.如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?

三、裁判理由

(一)戴月强系卖淫活动的组织者,其行为构成组织卖淫罪而非协助组织卖淫罪

在本案审理过程中,对被告人戴月强的行为定性存在两种意见。一种意见认为,戴月强的行为构成协助组织卖淫罪。理由是:受蔡轶雇佣,按照蔡轶指示负责管理浴场,月固定工资人民币2000元;其在担任浴场管理工作之前,该浴场内的卖淫活动已经存在,其并未参与发起、建立卖淫团伙,浴场里的“小姐”是蔡轶面试后决定录用的;其未参与制订组织他人卖淫活动的计划,有关翻工号牌、晚上“小姐”值班等方面的规定都是蔡轶制定的。另一种意见则认为,戴月强系卖淫活动的管理者,直接参与组织卖淫事项,组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫,应当认定为组织卖淫罪的共犯。

我们赞同第二种意见,具体理由如下:

在组织卖淫案件中,组织行为是一个比较复杂的过程,涉及方方面面的管理,加上被组织人员众多,依靠单个人的行为很难完成,绝大多数组织卖淫犯罪都是由犯罪团伙完成的。在组织者与被组织者之间往往有着明确的分工,他们往往有自己特定的职责,如有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等复杂的角色分工,各自发挥着不同的角色作用。由于组织卖淫罪比协助组织卖淫罪罪行更重,因此,在具体案件中,如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为,协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名,在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待,将起主要作用的人认定为组织卖淫罪,对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在实践中,仅将首要分子认定为组织卖淫罪,而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为,这种观点和做法是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析,两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的,因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准,而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。

关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义,最高人民法院、最高人民检察院1992年联合印发的《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《两高解答》)第二条、第三条分别明确,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为,协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为,如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”,必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解,“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是,前者本质上是一种主行为,而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同,刑法第三百五十八条使用的是“协助”,第二十七条使用的是“辅助”,而《两高解答》使用的是“帮助”,但在本质的含义上并无不同,均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析,将协助组织卖淫行为理解为帮助犯,应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的,二者的根本区别在于,帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言,帮助所实施的行为不能是组织行为,否则应当以组织卖淫罪论处。

综上,在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的,于组织卖淫罪的行为人,应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是主犯,起次要作用的是从犯,从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的罪行为也是组织行为,即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派,是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度,而是在外围协助组织者实施其他行为,充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者,为卖淫安排住处,为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的,则都不构成组织卖淫罪,而仅构成协助组织卖淫罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》对协助组织卖淫罪的罪状作了一定修改,把以往的“协助组织他人卖淫的,处……”修改为:“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处……”其中所列举的具体协助组织卖淫行为,与上述对协助组织卖淫的理解和认定标准基本是一致的。在具体案件中,组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者,其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者,应当以协助组织卖淫罪论处。本案被告人蔡轶作为新天龙休闲浴场的经营者,其行为构成组织卖淫罪自不待言。被告人戴月强虽系蔡轶所雇佣,且由蔡轶招募卖淫女,但戴月强直接参与卖淫事项,并参与制定卖淫场所规则,且系组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫的管理者,因此,其行为属于组织卖淫行为,构成组织卖淫罪。

(二)被告人对卖淫活动形成了有效管理与控制,并非仅仅为卖淫者提供卖淫场所,不能认定为容留卖淫罪

司法实践中,引诱、容留、介绍卖淫行为往往和组织卖淫行为交织在一起,几乎所有的组织卖淫行为都伴随有容留卖淫行为,对组织卖淫过程中的容留行为是认定组织卖淫罪还是容留卖淫罪,实践中存在争议。本案各被告人均辩称新天龙休闲浴场里的按摩“小姐”是自己来的,不存在招募、雇佣行为,四被告人仅为客人卖淫嫖娼提供了浴场,故四被告人的行为构成容留卖淫罪,而非组织卖淫罪。

我们认为,容留卖淫罪中的容留是一种单纯地为他人提供场所,容留者与卖淫者没有控制与调度的关系。具体表现为行动上的两个自由:一是来去自由;二是选择自由。来去自由体现在卖淫者有是否接受容留者提供场所的自由,选择自由体现在卖淫者本人有权决定何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等事项。对这种不存在人身控制和依附关系,仅提供场所的行为,一般以容留卖淫罪论处。但现实中情况往往比较复杂,卖淫者虽有来去自由,但没有选择自由。即卖淫者到一些娱乐场所卖淫是完全自愿的,娱乐场所的经营者为其提供卖淫场所和食宿,不干涉具体卖淫事项。但卖淫者通常不能决定何时卖淫、向何人卖淫,尤其是不能决定如何收费。娱乐场所对卖淫行为采取统一定价、统一收费,再按照事先定好的比例将报酬分发给卖淫者。在这种情况下。卖淫行为处于被管理、控制的状态,因此,管理控制者提供的容留行为应当构成组织卖淫罪,而非容留卖淫罪。这一结论可以在相关文件中找到法律依据。《两高解答》将组织卖淫过程中的引诱、容留、介绍卖淫行为明确以组织卖淫行为论处。

本案中,新天龙休闲浴场内部对“小姐”制定了严格的规定,“小姐”卖淫一次收费人民币100元,每人每天上交人民币50元,卖淫时用毛巾将包厢的玻璃遮住,卖淫后“小姐”的工号牌移到最后,并轮流负责望风。这些规定和做法表明,新天龙浴场对“小姐”的卖淫活动已经形成有效管理与控制,而这正好体现了组织卖淫罪中“控制多人从事卖淫”的特征,故法院根据其具体分工对各被告人的行为分别认定为组织卖淫罪与协助组织卖淫罪,而不认定为容留卖淫罪,是正确的。

 

《刑事审判参考》第303号案例 李宁组织卖淫案

 

【摘要】

组织男性从事同性性交易,是否构成组织卖淫罪?

我们认为,“卖淫”,就其常态而言,虽是指女性以营利为目的,与不特定男性从事性交易的行为;但随着立法的变迁,对男性以营利为目的,与不特定女性从事性交易的行为,也应认定为“卖淫”;而随着时代的发展、社会生活状况的变化,“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大,亦即还应当包括以营利为目的,与不特定同性从事性交易的行为(为论述方面,以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上界定,并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则,相反,是刑法立法精神的当然要求。

李宁组织卖淫案

一、基本案情

被告人李宁,男,1970年10月17日出生,汉族,中专文化,系南京耀身公关礼仪服务中心、南京“正麒”演艺吧业主。因涉嫌组织卖淫罪于2003年8月18日被刑事拘留,同年9月25日被取保候审,同年10月24日被逮捕。
  江苏省南京市秦淮区人民检察院以被告人李宁犯组织卖淫罪,向南京市秦淮区人民法院提起公诉。
  南京市秦淮区人民法院依法经不公开审理查明:
  2003年1月至8月,被告人李宁为营利,先后与刘超、冷成宝等人预谋后,采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”,并制定了《公关人员管理制度》。《管理制度》规定:“公关人员”台费每次80元,包间费每人50元(由客人付),包房过夜费每人100元;最低出场费每人200元,客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟“公关人员”可索要出场费并交纳80元;客人投诉某一“公关人员”超过3次,除对该人员罚款外,还立即除名;“公关人员”上岗前需交纳管理费200元和身份证原件,上岗后需交纳押金300元;符合管理规定,离店时押金全部退还;离店需提前15天书面申请,否则不退押金;“公关人员”上岗前须经检查、培训,服务前自备用具;必须服从领导,外出30分钟必须向经理请假,经经理或管理人员同意后方可外出,违者罚款80元;出场后,次日下午2:00前必须报到,每天下午2:00、晚7:30、夜3:00点名,点名不到罚款80元,等等。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理,并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客,由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。
  被告人李宁辩称,其行为不构成犯罪。其辩护人提出,刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定,而根据有关辞典的解释,卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为。因此,组织男性从事同性卖淫活动的,不属于组织“卖淫”,不危害社会公共秩序和良好风尚;依照罪刑法定原则,李宁的行为不构成犯罪。
  南京市秦淮区人民法院认为:被告人李宁以营利为目的,招募、控制多人从事卖淫活动,其行为已构成组织卖淫罪,依法应予严惩。被告人李宁关于其行为不构成犯罪的辩解,其辩护人关于卖淫不包括男性之间的性交易的辩护意见不能成立。根据我国刑法规定,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段,控制、管理多人从事卖淫的行为;组织他人卖淫中的“他人”,主要是指女性,也包括男性。被告人李宁以营利为目的,组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动,虽然该交易在同性之间进行,但该行为亦为卖淫行为,亦妨害了社会治安管理秩序,破坏了良好的社会风尚,故李宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定,于2004年2月17日判决如下:
  1.被告人李宁犯组织卖淫罪,判处有期徒刑八年,罚金人民币六万元。
  2.被告人李宁违法所得一千五百元予以追缴。
  一审判决后,被告人李宁不服,以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由,向南京市中级人民法院提出上诉。
  南京市中级人民法院经审理认为,原审判决认定上诉人李宁的犯罪事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,审判程序合法,应予维持。上诉人李宁所提上诉理由不能成立。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,于2004年4月30日裁定如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二、主要问题
  组织男性从事同性性交易活动的,是否构成组织卖淫罪?从表面上看,上述问题仅涉及“卖淫”一词内涵的界定,但在深层次上,其实质关乎整个罪刑法定原则下的刑法解释方法问题。
  三、裁判理由
  组织卖淫罪,是指组织他人卖淫的行为。所谓“组织”,根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第二条的规定,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。所谓“他人”,从有关卖淫嫖娼犯罪的立法沿革不难看出,应当是既包括女性,也包括男性。但是,何谓“卖淫”?对此,刑法本身及相关立法、司法解释均未作出明确界定。
  本案中,被告人李宁的行为从其方式、对象看,显然符合组织卖淫罪的特征。具体而言:(1)李宁通过张贴广告、登报的方式招聘多名男青年作“公关人员”,并为他们制定了严格的《管理制度》进行约束。从《管理制度》的内容看,这些所谓“公关人员”的活动均由李宁及其同伙刘超、冷成宝等人安排、布置、调度,亦即均在李宁等人的控制之下。由此可见,李宁的行为明显属于“组织”行为。(2)李宁组织的虽是男性“公关人员”,但如前所述,组织卖淫罪的对象也可以是男性。因此,从对象上看,李宁的行为也符合组织卖淫罪的特征。但是,李宁组织下的男性“公关人员”所从事的活动是否属于、能否认定为“卖淫”呢?这是本案争执的焦点。在此问题上,辩方给出了否定的回答。其主要理由是,根据有关辞典的解释,“卖淫”是指妇女出卖肉体的行为,而涉案男性“公关人员”所从事的活动不符合这一特点;李宁的行为不构成组织卖淫罪。但控方及审判机关则作出了肯定的回答。他们认为,同性之间的金钱与性的交易活动,也属于“卖淫”的一种;对被告人李宁应当以组织卖淫罪论处。
  我们赞同本案两审法院的意见。我们认为,“卖淫”,就其常态而言,虽是指女性以营利为目的,与不特定男性从事性交易的行为;但随着立法的变迁,对男性以营利为目的,与不特定女性从事性交易的行为,也应认定为“卖淫”;而随着时代的发展、社会生活状况的变化,“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大,亦即还应当包括以营利为目的,与不特定同性从事性交易的行为(为论述方面,以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上界定,并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则,相反,是刑法立法精神的当然要求,主要理由是:
  (一)如上所述,至今,刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定,均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此,认为“卖淫”也包括同性卖淫,并不与现行立法和有效刑法解释相抵触;或者说,至少在形式上并不违背罪刑法定原则。
  (二)由于种种原因,辞典,尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释,往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致,有的甚至与刑法本身规定相冲突。例如,根据有关辞典的解释,“卖淫”是“指妇女出卖肉体”,而如上所述,在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后,刑法中的“卖淫”已明显不只限于妇女出卖肉体,也包括男性出卖肉体。再如,根据有关辞典的解释,“抢劫”是指“用暴力把别人的东西夺过来,据为己有”,这一解释,不仅明显与刑法第二百六十三条关于抢劫是“以暴力、胁迫或者其他方法”强行劫取公私财物的规定不尽一致,同时也模糊了抢劫与抢夺之间的界限。等等。此种状况表明,辞典对刑法用语的解释不能成为我们办理具体案件的“法律依据”;不能以辞典的解释取代我们对刑法用语的规范解释;对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必然违背罪刑法定原则,相反,在有些场合下,是坚持罪刑法定原则的当然要求。
  (三)我们认为,刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于,其是以营利为目的,向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女,以及其对象是异性还是同性,均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解,是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫,无论是异性卖淫还是同性卖淫,均违反了基本伦理道德规范,毒害了社会风气,败坏了社会良好风尚。从此角度看,将同性卖淫归人“卖淫”范畴,以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任,并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。
  (四)根据刑法解释原理,对刑法用语,应当适应社会发展,结合现实语境,作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则,相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。因为:其一,“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的”;法律制定以后,其所使用的文字还会不断产生新的含义;“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命”;在解释刑法时,必须正视刑法文本的开放性,适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义,不能将“熟悉与必须”相混淆,否则便会人为窒息刑法的生命,使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二,坚持罪刑法定原则不仅要求做到“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,也要求做到“法有明文规定应为罪,法有明文规定应处罚”;同时,将罪刑法定原则中的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的、错误的,在有的场合下,甚至可以说在很多场合下,即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为(实质是某些刑法用语)并未作出明确、具体的规定,但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下,将该行为解释进刑法的明文规定之中,则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则,相反,恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求。据此,结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为;现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象;以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为,以组织卖淫罪追究本案被告人李宁的刑事责任,是符合罪刑法定原则的。

 

《刑事审判参考》第1054号案例 张桂方、冯晓明组织卖淫案

 

【摘要】

1.如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪?

区分组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有管理、控制等组织行为。如果行为人只是实施了容留、介绍甚至引诱卖淫的行为。没有对卖淫活动进行组织的,就不能以组织卖淫罪处罚。

2.如何认定组织卖淫罪的“情节严重”?

结合司法实践,我们认为,以下三种情形,应当认定为组织卖淫罪“情节严重”的情形:一是从组织卖淫的人数看,组织卖淫罪入罪标准为3人,“情节严重”以基本犯起点人数的5倍即15人作为最低限度较为适宜;二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量,依照一般侵犯人身犯罪的标准。以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成“情节严重”;三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的,一律以“情节严重”论,以切实严格保护幼女的权益。

张桂方、冯晓明组织卖淫案

一、基本案情

被告人张桂方,女,1980年7月23日出生,农民。2013年3月6日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。

被告人冯晓明,男,1973年11月28日出生,农民,2012年8月31日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。

广东省广州市人民检察院以被告人张桂方、冯晓明犯组织卖淫罪,向广州市中级人民法院提起公诉。

被告人张桂方、冯晓明对起诉书指控的事实均无异议,但请求从轻处罚。张桂方的辩护人提出,张桂方的行为不构成组织卖淫罪,仅构成介绍卖淫罪:张桂方归案后,如实供述自己的罪行,认罪态度好,具有悔罪表现,请求法庭对其从轻处罚。

广州市中级人民法院经审理查明:

1.2011年3月至2012年7月期间,被告人张桂方、冯晓明租用广东省广州市番禺区大石街大山村大涌路275号之七的出租屋作为卖淫场所,由同案人彭定军(已判刑)、“小胖”(另案处理)负责拉客及收取嫖资,组织王某、张某、王某玉等10名妇女,以每次人民币(以下币种同)100元的价格进行卖淫活动,从中谋取非法利益,2012年7月27日,冯晓明被公安人员抓获。2012年9月28日,张桂方被公安人员抓获,当天被取保候审。

2.2012年10月至2013年1月期间,张桂方伙同他人租用了广东省广州市番禺区大石街大山村富山二街5号之一的出租房作为卖淫场所,组织胡某、杨某某、陈某某等3名妇女,以每次130元的价格进行卖淫活动,从中谋取非法利益。2013年1月31日,张桂方被公安人员抓获。

广州市中级人民法院认为,被告人张桂方、冯晓明组织多名妇女多次从事卖淫活动,其行为均构成组织卖淫罪,且情节严重。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第一项、第五十二条、第五十三条之规定,广州市中级人民法院判决如下:

1.被告人张桂方犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币五万元。

2.被告人冯晓明犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币三万元。

一审宣判后,被告人张桂方、冯晓明不服,向广东省高级人民法院提起上诉。张桂方及其辩护人提出如下上诉、辩护意见:原判认定本案属“情节严重”于法无据:张桂方归案后如实供述自己的行为,在量刑时应予从宽处理。冯晓明及其辩护人提出如下上诉、辩护意见:比冯晓明犯罪情节更加严重的其他案件的量刑均远轻于冯晓明,原判没有做到“类似情况、处罚相近”;冯晓明夫妻均被羁押,家中只有年迈双亲及两个未成年孩子,经济困难,在量刑时应予充分考虑。

广东省高级人民法院经审理认为,上诉人张桂方、冯晓明以容留等手段,组织多名妇女从事卖淫行为,其行为均构成组织卖淫罪。上诉人张桂方归案后能如实供述自己的罪行,认罪态度较好,依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,唯认定二上诉人的行为属于组织卖淫情节严重并据此量刑不当,应予纠正。二上诉人的相关上诉意见成立,予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定,广东省高级人民法院判决如下:

1.维持广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法刑一初字第101号刑事判决第一项中对上诉人张桂方的定罪部分及第二项中对上诉人冯晓明的定罪部分的判决。

2.撤销广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法刑一初字第101号刑事判决第一项中对上诉人张桂方的量刑部分及第二项中对上诉人冯晓明的量刑部分的判决。

3.上诉人张桂方犯组织卖淫罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币四万元。

4.上诉人冯晓明犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三万元。

二、主要问题

1.如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪?

2.如何认定组织卖淫罪的“情节严重”?

三、裁判理由

(一)组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区分与认定

组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪中,争议最大的主要是组织卖淫罪。对强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,在司法实践中一般没有争议。其主要原因就在于如何理解“组织”一词。最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》,现已失效,但新的司法解释尚未出台)规定:“怎样认定组织他人卖淫罪?根据《决定》第一条第一款的规定,①组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引绣、容留等手段。控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者。可以是几个人,也可以是一个人,关键要看其在卖淫活动巾是否起组织者的作用。”多年来,全国各级法院一直以此为标准认定组织卖淫罪。但《解答》对于组织卖淫罪概念的解释存在的缺陷也是明显的,即侧重强调组织的形式,而对组织的内质解释不够明确。导致各地法院在审判此类案件时,将组织卖淫与强迫、引诱、容留多人卖淫相混淆。有的法院将一般的引诱、容留卖淫案以组织卖淫罪判处,导致轻罪重判;而有的法院则将组织卖淫案以引诱、容留卖淫罪判处,导致重罪轻判。虽然《解答》已经失去效力,但由于新的司法解释没有出台,不少地方法院实际上仍然在不同程度上参照适用。因此,有必要从内涵上、罪质上对组织卖淫罪作进一步界定。

我们认为,理解组织卖淫罪的概念,关键在于理解“组织”一词的内涵。在组织卖淫罪的认定上要从严掌握,但在认定组织卖淫罪后的处罚上要明显重于一般的引诱、容留、介绍卖淫罪。也正因为如此,刑法在吸收了《决定》和《解答》基本合理内涵的基础上,对组织卖淫罪配置了比引诱、容留、介绍卖淫罪更重的刑罚。我们认为,行为人的行为是否构成组织卖淫罪可以从以下三个要件去判断:

一是组织行为特征。所谓组织,是指安排分散的人或者事物使之具有一定的系统性、整体性,它有安排、筹划、指示、指控等含义。我国刑法在两种不同意义上使用“组织”一词:一种是在总则中规定的;另一种是分则中所规定的犯罪行为,刑法第二十六条规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的,是主犯。而刑法分则规定一些具体犯罪中的组织行为,如组织、领导、参加黑社会性质组织罪,②组织卖淫罪等。

二是场所要件。在一般情况下,组织卖淫行为人是设置卖淫场所或者变相设置卖淫场所的,如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名,行卖淫之实。但现实中,面对严厉的“扫黄”活动,一些不法分子则采取“流动作战”方式,即不建立固定的卖淫窝点,而是利用现代化的交通与通信设施,指挥、控制着多名人员从事卖淫活动。这种动态管理模式,将组织卖淫行为化整为零,或者将分散的单个卖淫行为组织起来,既能扩大卖淫的范围,又便于躲避公安人员的追查,已经为一些卖淫组织所采用,这类没有固定场所的组织卖淫行为,卖淫者并非作为单个个体而存在,而是受制于组织者,随时接受他们的指示去办事,有一定的组织性和纪律性。综上,我们认为,组织卖淫的场所特征体现为有固定的场所或者虽无固定场所但实际掌控、管理卖淫人员,有组织地进行卖淫活动。

三是手段及规模要件。《解答》规定,组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。我们认为,这一概念界定基本合理。一是手段上,包括了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,并且采取控制、管理的手段。值得一提的是,组织行为,不仅仅限于使用控制手段,还包括管理手段。因为,司法实践表明,由于受生活方式影响和价值观的扭曲。卖淫人员中,不仅有被强迫、引诱的,还有相当数量的是自愿卖淫。自愿卖淫人员被组织的行为,称为“管理”,或许更为准确。二是规模上。刑法第三百五十八条并未明确规定组织多少人或者多少次才能算是组织卖淫行为。《解答》规定的是“多人”(一般理解为三人以上)。我们认为,这一规定依然可以适用。因为,如果只是控制单个人从事卖淫,那么无论多少次都称不上“组织”,既然被称为“组织”,就有一个数量的最低限度。

综上,区分组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有管理、控制等组织行为。如果行为人只是实施了容留、介绍甚至引诱卖淫的行为。没有对卖淫活动进行组织的,就不能以组织卖淫罪处罚。

就本案而言,被告人张桂方、冯晓明共同容留多名卖淫女从事卖淫活动,张桂方租用了广州市番禺区大石街大山村大涌路275号之七及番禺区大石街大山村富山二街5号之一的出租屋作为卖淫场所,亲自招揽嫖客,还雇请同案人为卖淫女拉客,规定卖淫价格及分成比例,并收取嫖资。冯晓明则拉拢、收买辖区派出所的辅警,通过辅警打探公安机关的清查活动,为组织卖淫活动寻求非法保护。因此,张桂方、冯晓明虽然没有从人身自由上对卖淫女实施严格的控制行为,但均实施了对多名卖淫女卖淫活动的管理行为,均构成组织卖淫罪。具体体现在:(1)提供固定卖淫场所;(2)规定上班时间和地点;(3)雇佣人员负责拉客,为卖淫女提供客源;(4)规定卖淫收入的分配比例,先由被告人收取嫖资后分配;(5)为卖淫活动寻求保护。这些特征,均为单一的引诱、容留、介绍卖淫罪所不能涵括。

(二)组织卖淫犯罪“情节严重”的认定

刑法第三百五十八对组织卖淫罪配置了三个量刑档次,即基本犯判处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。这与强迫卖淫罪的罪刑配置是一致的。我们认为,在司法实践中,对组织卖淫罪“情节严重”的理解应当严于强迫卖淫罪。但刑法仅规定了强迫卖淫罪“情节严重”、“情节特别严重”的情形,并未明确组织卖淫罪“情节严重”和“情节特别严重”的情形。《决定》对此也无相关规定,《解答》亦未对“情节严重”的情形作规定,但规定了“情节特别严重”,即主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的;组织他人卖淫手段特别恶劣的:对被组织卖淫者造成特别严重后果的;组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的;等等。

从司法实践的情况看,以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及被组织者中是否有不满14周岁的幼女等来认定是否构成“情节严重”,比单纯用组织卖淫的次数衡量是否“情节严重”更合理、更具可操作性。组织卖淫的次数,可以作为量刑幅度内的量刑情节予以考虑,但不宜作为量刑升格的情节,因为组织卖淫的次数少,也可构成“情节严重”。如2003年9月16日至18日发生的“珠海买春”案,被告人一次性组织卖淫女达到300余人,法院认为各被告人均已构成组织卖淫罪,且情节严重。理由是,各被告人的行为虽系临时一次性地组织,但组织卖淫人数众多、造成恶劣的社会影响。由此可见,被组织的卖淫女人数,是认定“情节严重”的重要依据之一,而次数则不能成为认定“情节严重”的依据。一方面,次数问题取证困难,规定次数给实际操作带来许多不便;另一方面,次数与人数相比,显然人数多的危害比次数多的危害大得多。

结合司法实践,我们认为,以下三种情形,应当认定为组织卖淫罪“情节严重”的情形:一是从组织卖淫的人数看,组织卖淫罪入罪标准为3人,“情节严重”以基本犯起点人数的5倍即15人作为最低限度较为适宜;二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量,依照一般侵犯人身犯罪的标准。以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成“情节严重”;三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的,一律以“情节严重”论,以切实严格保护幼女的权益。

就本案而言,有充分证据证明,被告人张桂方组织了13名卖淫女从事卖淫活动,但其主要手段是容留,没有对被组织卖淫者进行人身控制,没造成严重的伤亡后果或者恶劣的社会影响,也没有其他情节严重的情形存在,其犯罪情节一般。二审法院不认定张桂方、冯晓明的组织卖淫犯罪“情节严重”,并根据犯罪事实、情节和对社会的危害程度,结合二被告人的主观恶性程度及认罪态度予以改判是正确的。 

①指七届人大常委会第21次会议于1991年9月4写通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》,以下简称《决定》。

②黑社会性质组织罪中的“组织”一词,作为一个名词,不是本文要讨论的内容。

 

《刑事审判参考》第627号 张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案

 

【摘要】

如何区分黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位?

严格区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位黑社会组织或者黑社会性质组织,存在的类型通常有两种:一种是公开的非法组织,如意大利的黑手党等,典型意义上的黑社会组织大多属此类;另一种是以合法形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织表面上具有合法的组织形式,但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。由于后者具有“合法外衣”,与那些有违法犯罪行为的单位较为相似,实践中有必要对此进行严格区分。有违法犯罪行为的单位,是指依法成立后在从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体(即单位)。我们认为,尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能“转化”为黑社会性质的犯罪组织,但二者在未转化前,有着明显的区别。

张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案

一、基本案情

被告人张更生,男,汉族,1955年1月11日出生,农民,原闻喜县桐城镇中社村村委主任、闻喜县城关镇人民代表大会代表。2001年4月3日因本案被逮捕。

被告人贾恺,男,汉族,1948年2月3日出生,农民,原任中社村村委、会计。1984年4月17日因犯包庇罪被判处有期徒刑六个月,次月8日刑满释放,2001年4月1日因本案被逮捕,2003年12月21日被取保候审。

被告人梁公社,男,汉族,1958年9月7日出生,农民,原任中社村出纳。2001年3月31日因本案被逮捕,2003年12月20日被取保候审。

被告人陈占云.男,汉族,1960年1月4日出生,农民,原任中社村党支部书记。2001年4月4日因本案被取保候审。

被告人王海忠,男,汉族,1951年6月8日出生,农民,1997年至1999年任桐城镇中社村村委。2001年3月6日因本案被逮捕,2003年12月20日被取保候审。

……(其他被告人的基本情况略)

山西省运城市人民检察院以被告人张更生、贾恺、王海忠、叶文根、张喜让、史长命、梁公社、梁永安、叶建民、叶惠民、梁民安、李启安、陈红伟、陈吉云、李王官分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪,故意杀人罪,敲诈勒索罪非法拘禁罪,组织卖淫罪,协助组织卖淫罪,向运城市中级人民法院提起公诉。

被告人张更生辩称:检察院所指控的组织、领导、参加黑社会性质组织罪不成立,其所领导的单位不符合黑社会性质组织应同时具备的四个方面的特征;对持刀捅刺公安干警张晓峰的事实供认不讳,但当时张晓峰未穿警服,也未出示证件,其误认为应遭人绑架,出于自卫才持刀捅刺的。被告人张更生的辩护人辩解:张更生是闻喜县城关镇人大代表,公安机关未履行相关手续,属违法办案;张更生出于自卫才捅了张晓峰;公安机关出示的拘留证不合法,应对张更生从轻处罚。

山西省运城市中级人民法院经审理查明:

(一)关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实

1997年1月,被告人张更生被选为闻喜县桐城镇中社村村长,1999年4月2日当选闻喜县城关镇第12届人大代表。1997年1月,被告人张更生、贾恺、王海忠、李王官当选中社村村委,研究以村委、村支委名义制作一批牌匾,由被告人张更生、陈吉云率人向驻在中社区域内的单位送匾。次年,中社村委、村支委又成立锣鼓队,每逢节日向中社区域内的单位敲锣鼓、闹社火,获取钱财66笔共计人民币(以下所涉币种均为人民币)108800元,收款记人村委账上后,给参加者发工资、提成共71958.78元。张更生1997年担任村长后,研究成立村治安联防队,该队对过往该村车辆收取费用3000余元。在张更生担任村长期间,对在该村区域内的闻喜县民用建材公司索要土地补偿费35000元,向闻喜东镇三铁焦化厂索要道路维修费5000元;向闻喜县水泥厂索要粉尘污染费40000元;向闻喜县城关信用社索要土地补偿费30000元;向闻喜县技术监督局索要土地补偿费70000元;向闻喜县审计局索要土地补偿费15000元。所要195000元款项均入了中社村村委账,后以150A,~200A,的提成向要账人分发工资。案发后,被告人梁公社退出所得赃款1500元,王海忠退出3480元,梁永安退出1000元,张喜让退出210元,叶建民退出15000元,梁民安退出2110元,李王官退出6350元,陈吉云退出300元,由被害单位领取。

(二)关于故意杀人事实

2001年2月23日,运城市公安局、闻喜县公安局联合执行抓捕张更生的仟务。当晚9时半左右,张少华、张晓峰、张万峰、叶伟执行抓捕任务,当抓捕小组在闻喜县桐城镇中社村中发现张更生后,闻喜县公安局副局长张少华向其出示刑事拘留证并告知:“公安局的,刑拘你哩,不要动。”张更生夺路脱逃,闻喜县公安局刑侦三中队侦查员张晓峰等人冲上前抓住了张更生,张更生掏出随身携带的匕首向张晓峰身上猛刺六刀,致其受伤倒地,后送医院抢救无效死亡。经法医检验认为,张晓峰系双刃刺器穿通心脏引起失血性休克死亡。

(三)关于敲诈勒索事实

1.2000年9月,闻喜县电影院由韩银狮承包后改建增设家俱城,成了中社村大中市场家俱城的竞争对手。被告人张更生得知后,便同中社村大中市场家俱城承包人张六生、被告人叶惠民、经理被告人叶建民商定阻挡施工。期间,被告人贾恺、叶文根、叶建民、史长命、梁永安多次向电影公司索要工资2000元;因索款无果,张更生、贾恺、叶建民及张六牛商定煽动群众参与阻挡,由张更生提议让群众到问喜酒楼吃饭,叶惠民同张六生商定给参加的群众每人10元钱。之后,叶建民将写好的要求电影院恢复放映的标语让被告人陈红伟、李启安张贴于电影院。张更生坐在面包车里在现场进行观看。陈红伟、李启安把标语贴好后,拆卸施工用的架板。被告人张喜让、贾恺、叶文根、梁民安到影院二楼责令工人停工,张喜让、梁民安受张六生指使在施工现场监视3天不让施工。同年12月24日,张更生、贾恺、梁永安、叶文根、史长命等人到电影公司找公司领导卫茂贵、孔玉成索要现金,卫茂贵委托他人将中社村村支书陈吉云叫来帮助解决此事。电影公司无奈同意以土地补偿费为名,支付给中社村现金60000元。因资金紧张,此款由承建人韩银狮垫支,叶建民将款索得后,交给张更生20000元,用于村民福利发放;余款张六生分得12000元,叶文根、史长命、梁水安各得2000元,张喜让、梁民安各得110元,参与群众每人分得10元计650元,剩余21330元由叶建民保管。2.1997年,闻喜县电业局租用闻喜县桐城镇中社村土地4.04亩。1999年2月,被告人梁永安同村民李民德、粱立安、刘纪成、董王玉、杨随喜到闻喜县电业局索要占地款6000元后,六人均分。

(四)关于组织卖淫、协助组织卖淫事实

2000年4月1日,被告人张更生承包了闻喜县桐乡宾馆。期间,张招收、容留卖淫女并免费提供食宿,卖淫女最多时达20余人。同时安排其妻陈雪丽(已判处有期徒刑二年零六个月)管理桐乡宾馆歌厅及卖淫女。由陈从卖淫非法所得中抽成牟利。张多次安排卖淫女卖淫并要求卖淫女听从陈的安排、管理,不许乱出台(卖淫),不要打听嫖客姓名、称呼其职务等。被告人梁公社在桐乡宾馆工作期间,根据张的授意,当警方对宾馆进行特行检查时,以查验证件为由拖延时间并通过电话等方式通知张、陈,通知有卖淫嫖宿的客房,逃避打击。

(五)关于非法拘禁事实

1997年10月,闻喜县桐城镇刘治屹经闻喜县信用联社业务员仇学军介绍,在张六生处以高额利息借款10000元。次年3月28日9时许,张为索取债务纠集被告人李启安和闻喜县城居民邓永义、闫保兴到刘治屹家,李同邓永义将刘治屹拉上车,同时将正在刘家的仇学军也一同叫上车,拉到闻喜县桃同路口玻璃厂一房内,李用铁火钩朝刘治屹腿上抽打了两下。张叫来王德发并让其陪仇外出借款以归还刘的借款。后刘被李、闫、张带到闻喜县液化气招待所二楼一房间,先后由李扁安、陈红伟等人看守,后刘在李、陈的陪同下到运城禹都市场郭宽江处拉走价值30000元的白酒抵顶借款。后于4月3日早上,经张同意才将刘放回,非法限制刘人身自由6天。

山西省运城市中级人民法院认为,张更生等15人不符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》规定的黑社会性质组织应同时具备的“四个特征”,以张更生为首的中社村村委不是黑社会性质组织。起诉书指控张犯组织、领导黑社会性质罪,贾、王、梁、陈、李、叶文根、张喜让、史长命、梁永安、叶建民、叶惠民、梁民安、李启安、陈红伟14人犯参加黑社会性质组织罪的罪名不能成立。对于起诉书指控的收取车辆过路费,收取土地补偿费、粉尘污染费、道路维修费系一般违法行为,不宜以犯罪论处。张更生以非法占有为目的,伙同贾恺、叶文根、张喜让、史长命、梁永安、叶建民、叶惠民、梁民安、李启安、陈红伟向电影院采用威胁、勒令停工及聚众闹事等方法索取60000元现金,其行为均已构成敲诈勒索罪,且数额巨大,在共同犯罪中,张更生和叶建民、叶惠民起主要作用,为主犯;贾、叶文根、张喜让、史、梁永安、梁民安、李、陈起次要作用,为从犯,应从轻、减轻处罚。张更生在警方抓捕时持刀刺死警察,其行为构成故意杀人罪;张更生在承包桐乡宾馆期间,组织他人卖淫,其行为构成组织卖淫罪。上述数罪应予并罚。梁公社协同他人组织卖淫,构成协助组织卖淫罪。陈红伟、李启安非法限制他人自由构成非法拘禁罪,应数罪并罚。陈吉云、王海忠、李王官的行为不构成犯罪。据此,判决如下:一、被告人张更生犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑七年;犯组织卖淫罪,判处有期徒刑六年,并处罚金二万元;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金二万元。

二、被告人叶建民犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑五年六个月。

三、被告人叶惠民犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑五年。

四、被告人李启安犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑三年;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑三年六个月。

五、被告人陈红伟犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑三年;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑三年六个月。

六、被告人贾恺、叶文根、史长命、梁永安犯敲诈勒索罪,均判处有期徒刑二年。

七、被告人梁公社犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三千元。

八、被告人梁民安、张喜让犯敲诈勒索罪,均判处有期徒刑二年,缓刑二年。

九、被告人陈吉云、王海忠、李王官无罪。

宣判后,张更生上诉提出:(1)一审判决书中未反映和体现指控其犯罪的立案证据,未查明抓捕其是否有合法的立案审批手续;(2)一审查明的事实证实了侦查机关在抓捕其时未立即向闻喜县城关镇人大报告,“密捕”方式是错误的,且在抓捕前就应审查举报其雇凶杀人的事实是否存在,故该抓捕行为系违法行为;(3)证人张少华、张万峰、叶伟与本案有利害关系,为推卸责任,其证词的真实性和可信性非常低,因而应认定警察在抓捕其时出示过拘留证的证据不充分;(4)其仅承认抽刀防卫,并未承认故意杀人;(5)关于索要有关费用一事系村委集体研究决定,不属于敲诈勒索;(6)关于组织卖淫一事,警方已作治安案件处理,同一件事不能再作刑事案件处理。其辩护人的辩护意见与上述理由相同。

……(其他被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见略)山两省高级人民法院经审查,对原判认为起诉书指控被告人张更生等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成直的认定予以确认;原判认定被告人张更生、梁永安等人构成敲诈勒索罪,被告人张更生构成组织卖淫罪,被告人梁公社构成协助组织卖淫罪,被告人陈红伟构成非法拘禁罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。被告人张更生及其辩护人提出的辩护意见不能成屯,不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为,被告人张更生不计后果持刀连续捅刺对其进行刑事拘留的警察张晓峰数刀,致张晓峰死亡,其行为构成故意杀人罪,且罪行极其严重;张更生等人以非法占有为目的,以威胁和要挟手段,强行索取他人巨额财物,其行为构成敲诈勒索罪;张更生以招收、容留手段,控制多人卖淫,其行为构成组织卖淫罪。在共同敲诈勒索和组织卖淫的犯罪中,被告人张更生起主要作用,系主犯,依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;所犯数罪,依法应予并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定,裁定如下:

核准山西省高级人民法院[2007]晋刑一终字第36号维持第一审以故意杀人罪判处被告人张更生死刑,剥夺政治权利终身,与其所犯敲诈勒索罪、组织卖淫罪判处的刑罚并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币二万元的刑事裁定。

二、主要问题

1.如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位?

2.被告人张更生等人的行为是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪?

三、裁判理由

在司法实践中,对那些与黑社会性质组织在形式上相似、群众又反映强烈的组织是否认定为黑社会性质组织,各地司法机关的认识和把握不完全一致。针对这一问题,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑礼会性质组织犯罪座谈会纪要》(以下简称《纪要》)明确指出,要严格坚持法定标准,切实贯彻落实宽严相济的刑事政策;既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理,也不能因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件“拔高”认定。为防止后一种倾向,我们有必要对黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位进行严格区分。本案中以被告人张更生为首的中社村村委会成员滥用集体事务管理职权,实施了一系列敲诈勒索、组织卖淫等违法犯罪活动,这些行为所具有的表象特征与老百姓在影视剧中看到的、主观认知的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动极为相似。检察机关以组织、领导、参加黑社会性质组织罪提起公诉,而法院却认为,被告人张更生等人组成的中社村村委会不属于黑社会性质组织。因此,如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位,是本案定性的关键。

(一)严格区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位黑社会组织或者黑社会性质组织,存在的类型通常有两种:一种是公开的非法组织,如意大利的黑手党等,典型意义上的黑社会组织大多属此类;另一种是以合法形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织表面上具有合法的组织形式,但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。由于后者具有“合法外衣”,与那些有违法犯罪行为的单位较为相似,实践中有必要对此进行严格区分。

有违法犯罪行为的单位,是指依法成立后在从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体(即单位)。我们认为,尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能“转化”为黑社会性质的犯罪组织,但二者在未转化前,有着明显的区别:

1.成立目的不同

有违法犯罪行为的单位,一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织,从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工,但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的;而黑社会性质组织,其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等,均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。

2.经济特征不同

有违法犯罪行为的单位,自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为.对其而言,只是在单位行使职权或者经营过程中出现的偶然“越权行为”或者“寻租行为”,违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,并以此支持该组织的活动。一言以蔽之,黑社会性质组织是“以黑养黑”,其维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动,或者与违法犯罪活动有关。

3.行为特征不同

有违法犯罪行为的单位实施违法犯罪行为一般不具有经常性,违法犯罪并非单位获取经济利益或者解决纠纷的主要手段。与此不同的是,黑社会性质组织实施违法犯罪行为具有经常性、一贯性,而且其所实施的违法犯罪行为具有明显的暴力性特征,通常表现为故意杀人、故意伤害、绑架、抢劫、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物等。

4.非法控制特征不同

黑社会性质组织本质上是要通过实施违法犯罪活动称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响。从而严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是连接其他三个特征的纽带,正是在“非法控制”这一点上,使得黑社会性质的组织犯罪与其他犯罪组织区别开来:在对组织内部进行严格控制的基础上,通过对一定行业或者区域的控制最终实现对社会的控制。由此可以认为,非法控制是黑社会性质组织的本质特征。而有违法犯罪行为的单位,并不具有非法控制社会的意图,亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济秩序的严重破坏。

(二)以被告人张更生为首的中社村村委会不属于黑社会性质组织,张更生等人的行为亦不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪首先,1997年1月,被告人张更生被选为闻喜县桐城镇中社村村长,任职期间,被告人张更生、贾恺、王海忠、李王官当选为中社村村委。现有证据表明,由张更生等人组成的中社村村委会系依据《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的条件和程序选举产生,具有合法的组织架构及权力运作机制。中社村村委会并不是为了实施违法犯罪而成立的。而且,根据本案事实、证据,并不能认定该村委会成立后以实施违法犯罪为主要活动。

其次,张更生等人通过送匾、闹社火、收取土地补偿费、污染费、道路维修费等方式获取钱财,大多是经村委会或村支委研究决定,所得钱款绝大部分均入了村委会大账,且其巾多数是用于村里的公共开支,并非张更生等人从事违法犯罪活动的物质保障。

再次,本案中,张更生等人所犯的组织卖淫罪、非法拘禁罪等,均是个人行为,与村委会无关。综合判断全案的犯罪事实,以下行为属于村委会集体行为:张更生任职期间,1997年1月,张更生与贾恺、王海忠、李王官研究以村委、村支委名义制作一批牌匾由张更生、陈吉云带人分送驻在中社区域内的单位;同年,又研究成立村治安联防队,收取过往该村车辆费用3000余元;次年,中社村村委、村支委还决定成立锣鼓队,每逢节日向中社区域内的单位闹社火,获钱财66笔共计108800元,入村委账后,给参加者发工资、提成共71958.78元。张更生担任村长期间,索要中社区域内的闻喜县民用建材公闭土地补偿费35000元,索要闻喜东镇三铁焦化厂道路维修费5000元;索要闻喜县水泥厂粉尘污染费40000元;索要闻喜县城关信用社土地补偿费30000元;索要闻喜县技术监督局土地补偿费70000元;索要闻喜县审计局土地补偿费15000元。所得195000元款项均入了中社村委的账,后以15%~20%提成向要账入分发工资。然而在上述行为中,向中社区域内的单位送匾,建立治安联防队,成立锣鼓队闹社火。收取占地单位土地补偿费、粉尘污染费、道路维修费均未违反法律规定。收取过路费虽属违法行为,但尚不构成犯罪。除此之外,与村委会有关的敲诈勒索犯罪也只有两起,由此说明中社村村委会实施违法犯罪活动并不具有一贸性和经常性。

最后,张更生等人实施的违法犯罪活动,虽在当地造成一定社会影响,但并没达到在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的程度。中社村村委会财务管理比较健全,从获利的用途和去向来看,主要还是为了给中社村这个小集体和张更生等人组成的小团体谋取利益,并不具有非法控制一定区域或者一定行业内社会、经济秩序的意图。

综上,一、二审法院认定被告人张更生等人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质绀织罪是正确的。

 

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第三百五十八条第一、二、三款 组织卖淫罪

发布时间:2021-02-04 浏览:820次

条文内容

 

第三百五十八条 组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。

 

犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

 

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪及其处罚的规定。卖淫嫖娼是一种社会丑恶现象,新中国成立后,国家开展禁娼运动,卖淫嫖娼活动基本绝迹。随着我国经济建设和社会的开放、发展,卖淫嫖娼现象死灰复燃。一些不法分子利用暴力、胁迫等手段强迫妇女卖淫的情况也很严重。强迫妇女卖淫的行为不仅严重侵犯公民的人身自由权利和性自由权利,而且往往还造成被害人身体的伤害和精神上巨大的创伤,具有极大的社会危害性。为打击这一犯罪行为,1979年制定刑法时规定了强迫妇女卖淫罪,1991年9月4日全国人大常委会通过的关于严禁卖淫嫖娼的决定增加规定了组织他人卖淫和协助组织他人卖淫的犯罪,1997年修订刑法时,将上述规定经修改后纳入刑法典。实践中,由于刑法关于协助组织卖淫罪的规定比较原则,对为组织卖淫的人招募、运送人员等行为是否属于协助组织卖淫的犯罪存在不同认识。同时,我国加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》要求将为组织卖淫的人招募、运送人员等行为列为刑事犯罪。为完善刑法有关规定,与补充议定书的规定相衔接,2011年2月25日,第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过的《刑法修正案(八)》对本条第三款协助组织他人卖淫的犯罪的规定作了修改,进一步明确列出为组织卖淫的人招募、运送人员这两种协助组织他人卖淫行为。2015年8月29日,第十二届全国人大常委会第十六次会议通过的《刑法修正案(九)》对本条又作了以下几处修改:一是取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑。根据完善死刑法律规定,逐步减少适用死刑的罪名的要求,在总结我国一贯坚持的既保留死刑,又严格控制和慎重适用死刑的做法,取消这两个罪的死刑。二是将判处十年以上刑罚的具体列举的五项情形修改为“情节严重的”。这一修改,扩大了组织、强迫他人卖淫可能判处十年以上刑罚的适用范围。三是增加组织、强迫未成年人卖淫的,从重处罚的规定,进一步加强了对未成年人的保护,加大了对组织、强迫未成年人卖淫的打击力度。四是增加规定,对组织、强迫他人卖淫的,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。主要是考虑到组织、强迫他人卖淫的行为,往往伴随着杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为,实践中也是按照数罪并罚的规定处理的,为进一步明确法律适用,严厉惩处这类犯罪行为,在本条中增加了这一规定。

第一款是关于组织、强迫他人卖淫的犯罪及刑事处罚的规定。组织他人卖淫,主要是指通过纠集、控制一些卖淫的人员进行卖淫,或者以雇佣、招募、容留等手段,组织、诱骗他人卖淫,从中牟利的行为。组织他人卖淫的犯罪分子,实际上类似于旧社会开妓院的“老鸨”。组织他人卖淫罪,主要具有以下几个特征:

1.本罪的犯罪主体必须是卖淫活动的组织者。也就是那些开设卖淫场所的“老鸨”或者以其他方式组织他人卖淫的人,可以是几个人,也可以是一个人,关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。这里所说的组织者,有的是犯罪集团的首要分子,有的是临时纠合在一起进行组织卖淫活动的不法分子,有的是纠集、控制几个卖淫人员从事卖淫活动的个人。

2.行为人必须实施了组织卖淫的行为,至于其本人是否参与卖淫、嫖娼,并不影响本罪的构成。这里所说的“组织”,通常表现为以下两种形式:一是行为人设置卖淫场所,或者以发廊、旅店、饭店、按摩房、出租屋等为名设置变相卖淫场所,招募一些卖淫人员在此进行卖淫活动。二是行为人自己没有开设固定的场所,但组织、操纵他所控制的卖淫人员有组织地进行卖淫活动。例如,一些按摩院、发廊、酒店的老板,公然唆使服务人员同顾客到店外进行卖淫、嫖娼活动,从中收取钱财;或者以提供服务为名,向顾客提供各种名义的陪伴女郎,实际上是提供卖淫妇女进行卖淫活动。无论以上哪种形式,行为人均构成组织他人卖淫罪。

3.组织他人卖淫罪是故意犯罪,行为人组织他人卖淫的行为必须是出于故意。

4.组织的对象必须是多人,而不是一个人,如果是一个人则不能构成组织他人卖淫罪。本条中所规定的“他人”,既包括妇女,也包括男性。

 

构成要件

一、概念及其构成

组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段,纠集、控制多人从事卖淫的行为。  

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。卖淫、嫖娼是旧社会遗留下来的丑恶现象,我国法律一贯予以禁止。组织他人卖淫的犯罪行为比一般的犯罪行为具有更为严重的社会危害性,它直接促使卖淫、嫖娼活动的蔓延,严重损害或威胁人们的身心健康,败坏社会风气,严重破坏社会主义精神文明建设,危害社会治安管理秩序。

组织卖淫的犯罪对象是“他人”,不是指一个人,而是指多人。根据我国有关法律的规定,“他人”主要指妇女,但同时还包括不满十四周岁的幼女以及男性,有人认为组织他人卖淫罪的犯罪对象不包括男性,这显然不符合立法原意,而且在实践中一些地方已出现了男子卖淫的现象,国外多数立法了不排斥男性可以成为卖淫者。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。

组织,是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点,将分散的卖淫行为进行集中和控制,并在其中起组织作用的行为。例如,将分散的卖淫人员串联组合成一个比较固定的卖淫集团,将咖啡厅、歌舞厅、饭店、旅店、出租汽车等组织成为卖淫或者变相卖淫的场所,等等,即属于比较常见的组织卖淫行为。

策划,是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织卖淫集团制定计划、拟订具体方案、物色卖淫妇女的行为,以及为建立卖淫窝点而进行的选择时间、地点、设计伪装现场等行为。策划行为是为组织犯的重要参谋决策行为,对于完成特定的犯罪具有重要的作用,因而是一种重要的广义的组织行为。

指挥,是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用,如实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等。指挥是直接实施策划方案、执行组织者意图的实行行为,对于具体施行组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。  

上述组织、策划、指挥三种行为,都是组织卖淫的行为,都具有明显的组织性,行为人只要具备其中一种或者数种行为,就可认定其实施了组织卖淫行为。

组织他人卖淫的具体手段,主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。

招募,是指将自愿卖淫者招集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动的行为。雇佣,是指以出资为条件雇佣自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。强迫,是指以暴力、胁迫或者其他方法,强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织,强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。引诱,是指以金钱、财物、色相等为诱饵,诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织,或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。容留,是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织,或者参加有组织的卖淫活动。

上述五种具体的手段,可以是同时交叉使用,也可以是只使用其中一种或者数种,都不影响本罪的成立。  

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,即凡达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。但构成本罪,必须是卖淫的组织者,即俗称的“老鸨”、“窝主”。卖淫的组织者可以是一个人,也可以是一个团伙。是否是组织者,关键是看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。有些被组织的卖淫者,同时又积极参与组织他人卖淫,对此,应按组织卖淫罪的共犯处理。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为具有组织他人卖淫的“组织故意”,即行为人明知自己是在实施组织他人进行卖淫活动的行为,并且明知这种组织行为会造成危害社会的结果,而希望或者放任这种结果的发生。至于行为人组织他人卖淫的目的,在实践中。多数是为了通过组织他人卖淫从中牟取暴利,也有的人不是为了牟利,而是出于别的目的,如有些饭店或宾馆等单位为了招揽生意,有些企业组织妇女卖淫以达到推销生品、兜揽业务的目的,也有的是出于玩弄妇女以满足其精神空虚的心理要求和追求腐朽、糜烂生活方式的精神需求,行为人出于何种动机,不影响本罪的构成。

 

认定要义

一、本罪与非罪的界限

1.是否有组织他人卖淫的故意;

2.是否实施了组织他人卖淫的行为。如果没有组织他人卖淫的故意或者没有实施组织他人卖淫的行为,不构成犯罪。如有些饭店、酒店等服务人员卖淫,其负责人虽有放松管理的行为,但只要不具有组织他人卖淫的故意,也没有组织他人卖淫的行为,不能认为其构成犯罪。

二、本罪与犯罪集团界限

在组织他人卖淫的犯罪活动中,组织者与被组织者合在一起,通常组成一个相对稳定的团体,这一点与犯罪集团比较相似,但两者有本质的区别:

1)犯罪集团是共同犯罪的一种形式,不是罪名,只是量刑的一个情节;组织卖淫罪是一个独立的罪名,不是犯罪情节;

2)在组织他人卖淫的活动中,只有组织者、协助组织者构成犯罪,被组织者不构成犯罪,而犯罪集团的成员,无论是组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯,只是实施共同犯罪的行为,都构成犯罪;

3)犯罪集团一般有固定的组织形式,并长期或多次进行一种或多种犯罪活动。而组织卖淫罪不以是否具有固定的组织形式及犯罪活动的时间、次数为构成要件。  

三、一罪与数罪

根据《刑法》第358条第3款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》以下简称《组织卖淫解释》)第七条第一款的规定,犯组织、强迫卖淫罪并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的,以同犯罪论处。在组织卖淫活动中,往往有对被组织者实行非法拘禁、侮辱、伤害、强奸等行为,根据刑法规定应实行数罪并罚,按照该规定,虽然组织卖淫罪(强迫卖淫罪亦相同)取消了死刑,但行为人在组织卖淫的过程中施杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为,依法又构成故意杀人罪故意伤害罪强奸罪绑架罪等犯罪如果符合上述犯罪判处死刑的标准,仍然可以判处死刑根据《组织卖淫解释》第3条的规定,在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依处罚较重的规定定罪处罚但是,对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

 

定罪标准

(京)立案标准

(一)以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的,应当认定为“组织他人卖淫”,应予立案追诉,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

1.卖淫人员累计达10人以上的;

2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的;

3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;

4.非法获利人民币100万元以上的;

5.造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

6.其他情节严重的情形。

五、强迫卖淫罪(刑法第358条第一、二款)

(一)强迫他人卖淫的,应予立案追诉,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:1.卖淫人员累计达5人以上的;2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达3人以上的;3.强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;4.造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;5.其他情节严重的情形。

 

(冀)立案标准

 

(一)以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的,应当认定为“组织他人卖淫”,应予立案追诉,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

1.卖淫人员累计达10人以上的;

2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的;

3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;

4.非法获利人民币100万元以上的;

5.造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

6.其他情节严重的情形。

 

立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第75条规定,以招募、雇、强迫、引诱、容留等手段组织他人卖淫的,应予立案追诉。

 

量刑标准

根据《刑法》第358条第1款的规定,犯组织卖淫罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产此处的“情节严重”是本罪的加重处罚情节,目前没有相关司法解释对“情节严重”的具体标准作出规定。司法实践,判断“情节严重”主要考虑以下几种情形:

1)管理、控制卖淫人员人数较多的;

2)造成被组织卖淫者自残、自杀或者其他严重后果的;

3)管理、控制的卖淫人员中未成年人孕妇、患有严重性病人较多的;

4)具有其他应当认定为情节严重情形的。

组织未成年人卖淫,依照前款规定从重处罚。

 

解释性文件

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释(2017年7月25日施行 法释〔2017〕13号)

 

【延伸阅读】《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

为依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动,根据刑法有关规定,结合司法工作实际,现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

第二条 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。

第二条 组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:

(一)卖淫人员累计达十人以上的;

(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;

(三)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;

(四)非法获利人民币一百万元以上的;

(五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

(六)其他情节严重的情形。

第三条 在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。但是,对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

……

第七条 根据刑法第三百五十八条第三款的规定,犯组织、强迫卖淫罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的,以共同犯罪论处。

第十条 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑。

根据刑法第三百五十八条第二款的规定,组织、强迫未成年人卖淫的,应当从重处罚。

第十三条 犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的,应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的,应当并处没收财产。

 

最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(2017年1月1日施行 法释〔2016〕28号)

 

第六条  收买被拐卖的妇女、儿童后又组织、强迫卖淫或者组织乞讨、进行违反治安管理活动等构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知(2013年10月23日 法发〔2013〕12号)

 

……

三、准确适用法律

19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。

21.对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的,以强奸罪论处。

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。

22.实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

23.在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定,认定为在公共场所“当众”强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。

24.介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的,以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。

25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重处罚,具有下列情形之一的,更要依法从严惩处:

1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的;

2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的; 

3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;

4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人,实施强奸、猥亵犯罪的;

5)猥亵多名未成年人,或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;

6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;

7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

26.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的,应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的,应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第(二)项、第三百五十九条第二款的规定定罪处罚。

对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员,实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的,更要依法从严惩处。

27.已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。

……

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见(2010年3月15日 法发〔2010〕7号)

 

18.将妇女拐卖给有关场所,致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的,以拐卖妇女罪论处。

有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的,对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处;同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的,择一重罪论处。

 

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36号)

 

…… 

第七十五条 〔组织卖淫案(刑法第三百五十八条第一款)〕以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,组织他人卖淫的,应予立案追诉。

 

公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复(2003年9月24日 公复字〔2003〕5号)

 

山东省公安厅:

你厅《关于对以钱财为媒介尚未发生性行为应如何处理的请示》(鲁公发[2003]114号)收悉。现批复如下:

卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好价格或者已经给付金钱、财物,并且已经着手实施,但由于其本人主观意志以外的原因,尚未发生性关系的;或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为,应当从轻处罚。

 

证据规格

 

第三百五十八条第一款 证据规格

 

组织卖淫罪

(一)犯罪嫌疑人供述和辩解

1.嫌疑人的基本情况,前科;

2.作案的动机和目的;

3.实施犯罪活动的时间、地点、手段、方式方法。

组织的基本行为:是否以正常经营活动为幌子、选择的处所及其构造、提供的服务设施和其他物质条件、选择的作案时机、卖淫的方式、招嫖方法、嫖客及卖淫人员的来源、嫖资价格、日常管理制度等;

强迫卖淫活动情节、手段,如有无强迫不满14周岁有女卖淫,是否明知相关卖淫人员为幼女,强迫多人或多次强迫他人卖淫、强奸后迫使其卖淫等情节及具体行为的实施人;

被害人被迫进行卖淫的具体情况:卖淫的时间、地点、次数、利益分配情况及嫖客的基本情况;

强迫行为造成的后果,如是否导致被害人伤亡和疾病等。

4.同案犯情况,包括其他组织者、协助组织者以及卖淫人员的基本情况,预谋、策划、分工、具体行为及犯罪所得的分配情况;

5.参与卖淫人数及次数,卖淫人员吃、住及工资结算、日常管理情况。

(二)被害人陈述

1.被害人基本情况、来源;

2.组织、强迫卖淫活动时间、地点、手段、情节,招嫖卖淫的方式方法、嫖资价格、日常管理制度等;

3.组织者、协助组织者及有关人员的分工及具体行为等;

4.被强迫卖淫过程中是否导致人身伤亡、性病或其他疾病及相关证据;

5.是否有被强奸后迫使其卖淫的情况。

(三)证人证言

询问房屋出租、车辆出租、餐饮服务等行业的相关证人、嫖娼人员和其他知情人,查明:

1.被害人基本情况、来源,其他被害人的基本情况、来源;

2.组织、强迫卖淫活动时间、地点、手段、情节,卖淫的方式、招嫖方法、嫖客、嫖资价格、日常管理等情况;

3.组织者、协助组织者及有关人员的分工及具体行为等;

4.被强迫卖淫过程中是否导致人身伤亡、性病或其他伤病及相关证据。

(四)物证、书证

1.组织、强迫卖淫的作案工具以及避孕套等卖淫工具等;

1.组织或协助组织者私自扣押的个人证件等;

2.租赁相关场所的合同;

3.相关招聘广告、管理制度、工资领取记录、人员名册资料、电话号码簿、卖淫人员工勤记录、账本账单等

4.被强迫卖淫过程中导致人身、性病或其他伤病的证据;

5.不满14周岁幼女的身份证明等材料。

(五)辩认笔录

被侵害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、嫌疑人以及其他能够证明其犯罪事实的场所、人员、物品进行指认。

(六)勘验、检查笔录

1.对组织、强迫卖淫相关涉案场所进行勘验、检查形成的笔录、现场图及照片;

2.强迫现场及强迫卖淫过程中实施强奸、造成重伤或死亡等重点现场的勘察,提取相关痕迹物证;

3.对相关人员的人身检查。

(七)鉴定结论

对受害人的伤害情况进行鉴定。

(八)其他证据材料

1.犯罪嫌疑人(自然人)的年龄、身份证据材料,包括:户籍信息;工作证、专业或技术等级证;有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件;

2.犯罪嫌疑人(单位)的身份材料,包括: 企业法人的营业执照、法人工商注册登记证明、法人单位性质证明、税务登记证明、单位代码等;法定代表人、直接负责的主管人员、其它直接责任人员在单位的任职、职责、权限等证明材料;

3.抓获经过、出警经过、报案材料等。

 

地方规定

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

 

组织卖淫罪(刑法第358条第一、二款)【28】

(一)以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的,应当认定为“组织他人卖淫”,应予立案追诉,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

1.卖淫人员累计达10人以上的;

2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的;

3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;

4.非法获利人民币100万元以上的;

5.造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

6.其他情节严重的情形。

 

实务指南

 

孙华璞:组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪什么关系?

 

作者:孙华璞,最高人民法院审判委员会委员

载于《人民法院报》2017年6月7日

节选“涉及组织卖淫罪六个争论问题的倾向意见”部分的内容

共同组织卖淫罪的构成理论,为解决有关组织卖淫罪的争论奠定了坚实的法理基础。从司法实践的情况看,涉及组织卖淫罪的争论可归纳为以下六个问题。

一、组织卖淫罪的从犯不是协助组织卖淫罪

司法实践中有观点认为,组织卖淫共犯中的从犯就是协助组织卖淫罪。这种观点是极其错误的。

因为:一是组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪,各有其独立的犯罪构成要件。这两种罪的界限清晰,不管是理论上,还是实践中,都不能混淆。二是组织卖淫共犯的从犯应当按照组织卖淫罪定性,并按照他们在共同犯罪中起的作用和刑法第二十七条规定处刑,而决不能把组织卖淫共同犯罪中的从犯,作为协助组织卖淫罪定性处罚。

二、事先通谋不一定都能构成共同组织卖淫罪

司法实践中有观点认为,协助组织卖淫者在事先都会与组织卖淫者通谋,并且都知道组织者在从事组织卖淫的犯罪活动;所以只要他们在事先进行了通谋,就应当按照共同组织卖淫罪定罪。这种观点也是值得研究的。

因为:一是如果协助卖淫者与组织卖淫者通谋后,在主观上已经就组织卖淫形成共同故意,并且都以积极的行为追求这种结果的发生的,应当按照共同组织卖淫罪定罪。二是如果协助卖淫者与组织卖淫者进行通谋时,并未就组织卖淫形成共同故意的,可以按照协助组织卖淫罪处理。因为,虽然协助组织卖淫者明知他人在从事组织卖淫活动,但是他并没有参与组织卖淫活动并从中牟取非法利益。根据共同犯罪理论的“否定说”,这种直接故意与间接故意结合的犯罪,不能构成共同组织卖淫罪。因此,虽然协助组织卖淫者与组织卖淫者在事前都有意思联络,但能否构成共同组织卖淫罪。要根据主客观相一致有原则和案件的实际情况而定。

三、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪都会有主犯、从犯之分

司法实践中有观点认为,组织卖淫罪只有主犯、没有从犯,而协助组织卖淫罪只有从犯、没有主犯。这种观点也是错误的。

因为:一是任何一种犯罪,都可能存在一人犯罪和数人共同犯罪的两种不同形态。在数人共同犯罪形态中,如果犯罪分子在犯罪过程中发挥的作用不完全相同,处于决定或者指挥地位起着主要作用的是主犯,处于被指挥或者起着次要、辅助作用的是从犯。二是组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两种不同的犯罪,都存在一人单独犯罪与数人共同犯罪的形态。只要是数人共同犯罪,除都是主犯或者共同正犯的情况外,也都应当有主犯、从犯之分。三是每一共同犯罪人是主犯、从犯,应当根据他们在共同组织卖淫或者协助组织卖淫犯罪活动中起的作用,并按照刑法第一编第二章第三节的相关法律确定。

四、不存在适用特别法优于普通法的问题

司法实践中有观点认为,因为协助组织卖淫与组织卖淫是两种不同的犯罪,那么如果犯罪人实施了招募、运送等其他协助组织卖淫的犯罪行为,就会同时符合协助组织卖淫与组织卖淫两种罪的构成要件。在这样情形下,应当按照“法条竞合”或者“想象数罪”的法律适用原则,定性为组织卖淫罪定性。这种观点也是值得研究的。

因为:一是协助组织卖淫罪属于直接故意犯罪,其主观上具有把卖淫者提供给组织卖淫者,并从组织者那里取得小费或者好处费的目的。二是客观上实施了招募、运送等协助组织卖淫行为,即把卖淫者提供给组织卖淫者或者提供其他服务保障行为。至于组织者是否安排卖淫者是否与嫖客发生关系,并从中牟取多少非法利益,他既不关心,也没有参与。三是不存在法条竞合问题,这两种犯罪是两种不同的故意、两种不同的行为,各有其独立的犯罪构成,边界比较清晰。因此,如果仅是实施了招募、运送等其他协助组织卖淫行为的,只能按照协助组织卖淫罪定性。哪种认为应当按照想象数罪适用从一从重原则,还是按照法条竞合适用特别法优于普通法原则定罪处刑的观点是值得商榷的。

五、应当按照牵连犯罪的原则定性为组织卖淫罪定

司法实践中有观点认为,因为,招募、运送等协助组织卖淫的行为是一种独立的犯罪,那么如果组织卖淫者既实施了招募、运送等协助组织卖淫的行为,又实施了安排卖淫者与嫖客发生关系、并从中牟取非法利益的行为时,那么就应当定协助组织卖淫和组织卖淫两种罪,并按照数罪并罚原则处罚。这种观点也是值得商榷的。

因为:一是组织卖淫罪应当属于结合犯。刑法第三百五十八条第一款组织他人卖淫罪,虽然系简单罪状,但是应当既包括安排卖淫者与嫖客性关系,从中牟取非法利益的行为,也应当包括协助组织卖淫的行为。如“通过纠集、控制……或者以雇佣、招募、容留等手段组织诱骗他人卖淫”。因此,犯罪人同时实施协助组织卖淫与组织卖淫两种犯罪行为的,应当按照组织卖淫罪一罪定罪,而不能定为数罪。正如同以暴力、胁迫等手段抢夺财物的,只能定抢劫罪一罪,而不能定伤害罪、抢夺罪两罪一样。

二是如果组织卖淫罪的客观构成要件仅指的是,“安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益”,那么招募、运送等其他协助卖淫的行为也可以单独成罪。即便这样,那么也应当根据牵连犯罪从一从重的原则定性为组织卖淫罪;而不能认为构成协助组织卖淫和组织卖淫两个罪,并适用数罪并罚原则处理。

三是应当按照牵连犯罪原理处理更为合理。鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪,而组织卖淫罪并不必须以协助组织卖淫行为为必要条件。否则,如果仅有安排卖淫者与嫖客发生关系从中取利的行为,而没有实施协助卖淫行为时,就不符合组织卖淫罪的犯罪构成,无法定组织卖淫罪了。因此,组织卖淫罪应当仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益的行为。当犯罪人同时实施了组织卖淫与协助组织卖淫两个行为时,鉴于他所追求的是同一犯罪目的,所以可以考虑根据牵连犯罪的处断原则,按照组织卖淫罪一罪定性处罚,而不存在数罪并罚的问题。 

六、组织者雇佣的在卖淫场所实施协助卖淫行为的人,应当按照协助组织卖淫罪定罪

司法实践中有观点认为,在卖淫场所工作的人,明明知道自己在从事卖淫工作,应当按照协助组织卖淫罪定罪。实际上,这种观点也不完全正确。

因为:一是如果在卖淫场所工作的人与组织卖淫者形成了组织卖淫的共同故意,并直接从组织卖淫活动中分红的、牟取非法利益的。应当按照组织卖淫罪处理。

二是如果在卖淫场所工作的人员没有与组织卖淫者或者雇佣人形成组织卖淫的共同故意,也没有从组织卖淫活动中分红。仅是按照或者老板的安排,从事保卫、保洁、保障等服务性工作,并只是从老板哪里领取固定工资的,从理论上都已经构成协助组织卖淫罪。但是为缩小对这类犯罪的打击面,从政策上应当从宽掌握。即除对哪些按照老板特殊授意、专门办理特殊的事项,在组织卖淫或者在协助组织卖淫中发挥重要作用的,应当按照协助组织卖淫罪定性处罚。其他情节显著轻微的人,可以给予行政处罚。

三是在宾馆、酒店、歌舞厅等非专门从事卖淫场所工作的人,虽然知道该场所有卖淫行为,但是仅领取固定工资的,一般也不应当按照协助卖淫罪处理。

综上所述,在处理组织卖淫罪与协助组织卖淫罪相关争论的问题时,必须要掌握好以下三个关键问题:

一是只要是数人在主观上已经形成共同组织卖淫的故意,并且在客观上实施了共同组织卖淫的行为,不论是主犯、从犯,还是实行犯、帮助犯,都应当按照共同组织卖淫罪定性处罚,决不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。

二是组织卖淫罪的共同故意,应当以否定说为理论依据,只要是协助组织卖淫者与组织卖淫者没有就从安排卖淫者与嫖客发生性关系中牟取非法利益的问题形成共同故意,而只是属于明知危害可能发生,放任结果放生,并且没有从组织卖淫行为中牟取非法利益的,就不能按照共同组织卖淫罪定性处罚。

三是组织卖淫罪应当从狭义上理解。虽然刑法第三百五十八条对组织卖淫罪的规定属于简单罪状,但是应当对其作限制解释。即仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益的行为,而不包括其他协助卖淫或者容留卖淫的行为。因为,如果把协助卖淫与容留卖淫都包括到客观要件之中,那么当缺少其中一个要件时,就可能会导致犯罪构成要件的不符。所以,如果作狭义解释,按照牵连犯罪处理,不会出现障碍。

 

如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪

在组织卖淫案件中,组织行为是一个比较复杂的过程,涉及方方面面的管理,加上被组织人员众多,依靠单个人的行为很难完成,绝大多数组织卖淫犯罪都是由犯罪团伙完成的。在组织者与被组织者之间往往有着明确的分工,他们往往有自己特定的职责,如有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等复杂的角色分工,各自发挥着不同的角色作用。由于组织卖淫罪比协助组织卖淫罪罪行更重,因此,在具体案件中,如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为,协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名,在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待,将起主要作用的人认定为组织卖淫罪,对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在实践中,仅将首要分子认定为组织卖淫罪,而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为,这种观点和做法是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析,两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的,因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准,而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。

关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义,最高人民法院、最高人民检察院1992年联合印发的《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《两高解答》)第二条、第三条分别明确,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为,协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为,如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”,必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解,“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是,前者本质上是一种主行为,而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同,刑法第三百五十八条使用的是“协助”,第二十七条使用的是“辅助”,而《两高解答》使用的是“帮助”,但在本质的含义上并无不同,均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析,将协助组织卖淫行为理解为帮助犯,应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的,二者的根本区别在于,帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言,帮助所实施的行为不能是组织行为,否则应当以组织卖淫罪论处。

综上,在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的,于组织卖淫罪的行为人,应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是犯,起次要作用的是从犯,从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的罪行为也是组织行为,即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派,是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度,而是在外围协助组织者实施其他行为,充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者,为卖淫安排住处,为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的,则都不构成织卖淫罪,而仅构成协助组织卖淫罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》对协助组织卖淫罪的罪状作了一定修改,把以往的“协助组织他人卖淫的,处……”修改为:“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处……”其中所列举的具体协助组织卖淫行为,与上述对协助组织卖淫的理解和认定标准基本是一致的。在具体案件中,组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者,其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者,应当以协助组织卖淫罪论处。本案被告人蔡轶作为新天龙休闲浴场的经营者,其行为构成组织卖淫罪自不待言。被告人戴月强虽系蔡轶所雇佣,且由蔡轶招募卖淫女,但戴月强直接参与卖淫事项,并参与制定卖淫场所规则,且系组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫的管理者,因此,其行为属于组织卖淫行为,构成组织卖淫罪。

 

协助组织卖淫和组织卖淫罪的区别

摘录于:《刑法【分则】及配套规定新释新解》(张军主编)

协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。所谓组织卖淫罪的帮助行为是指在多人共同实施组织卖淫犯罪活动中,为实行犯顺利地实行犯罪创造条件的行为,比如为组织卖淫犯罪行为人充当打手、保镖、管账人等。司法实践中认定协助组织卖淫的犯罪分子即组织卖淫罪的帮助犯时,一定要注意将其与在共同犯罪中起次要作用的从犯相区别。起帮助作用的从犯和次要作用的从犯在共同犯罪中的地位与主犯相比都处于次要、从属的地位。但是,起次要作用的从犯是具体参与实施了刑法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员,只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻;而帮助犯是没有具体参与实施刑法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员。在组织卖淫犯罪中,构成要件的实行行为是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。组织卖淫罪中的帮助犯即协助组织卖淫的人员是指没有具体参与实施上述行为而只是为他人实施上述行为提供物质上的、体力上和精神上帮助的行为的人员,如充当爪牙,望风放哨等行为就是典型的协助组织卖淫行为。与之不同的是,组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥,在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员,比如组织卖淫集团中实施“拉皮条”、网罗卖淫人员等行为,但次数较小,危害较轻的人员就属于从犯。对于组织卖淫犯罪中的从犯,由于法律并没有将之单独规定为一罪,因此应根据刑法总则的规定,以组织卖淫罪定罪处刑,但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 

案例精选

 

组织与协助组织卖淫罪的区分(2015)浙刑三终字第37号

 

【裁判要旨】在区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪时,应以各行为人在整个卖淫犯罪中的分工而非作用大小为标准。对于控制管理卖淫人员及卖淫活动的人员,应认定为组织卖淫罪;对于从事与上述活动无关的人员,则应认定为协助组织卖淫罪。在组织与协助组织卖淫人员中,仍然可以区分主从犯,并适用刑法总则关于从犯处罚的规定。

 

介绍卖淫罪情节严重的认定(2015)渝二中法刑终字第170号

 

【裁判要旨】介绍卖淫罪情节严重的具体判断已失去相应的法律依据,由于情势变迁,性价值观念和传统性文化已经发生变化,介绍卖淫的社会危害性显然不能与二十几年前同日而语。在介绍卖淫罪情节严重的具体判断上,应“做减法运算”,即以不考虑情节严重为原则,以考虑情节严重为例外。如此裁判,同样能做到罪刑相适应。

 

认定介绍卖淫罪情节严重应综合考虑主客观因素(2013)潭中刑终字第23号

 

【裁判要旨】依现行法律规定,介绍卖淫的犯罪行为与一般违法行为之间的界限比较模糊,对情节严重的认定也缺乏法律依据。对此,应当依据介绍卖淫的社会危害性的严重程度,综合考虑主客观方面的因素来认定被告人的行为是否构成犯罪。

 

收集、提供大量嫖客信息的行为定性(2012)海刑初字第2394号

 

【裁判要旨】对于在卖淫团伙中负责收集、提供大量嫖客信息的行为人,判断其构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪,不仅要看该行为人在“卖淫契约”的成立过程中是否起到实质上的核心作用,而且要从分赃比例、入伙时间等方面分析该行为人在犯罪层级中是否具有核心地位。

 

组织卖淫罪客观方面的要件(2013)闵行初字第36号

 

【裁判要旨】组织卖淫罪中的组织性体现为对卖淫活动起到了控制、管理或支配作用,与犯罪主体是否是卖淫场所的经营者或承包者没有必然关联。同时,这种控制、管理应当直接针对卖淫活动本身,而非仅在外围为组织、策划或指挥卖淫提供帮助。

 

组织卖淫罪与介绍卖淫罪之甄别(2012)徐刑初字第121号

 

【裁判要旨】在组织卖淫罪中,认定行为的组织性的关键是判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动,即表现为卖淫人员受控于行为人,接受行为人的安排、布置或调度以及淫资的分配,与行为人形成管理与被管理、领导与服从的关系。

 

《刑事审判参考》第78号案例 高洪霞、郑海本等组织卖淫、协助组织卖淫案

 

【摘要】

如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?

容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比较,容留卖淫罪没有形成卖淫组织,行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的,均应作为组织卖淫的手段之一,可作为量刑情节考虑,不实行数罪并罚。

高洪霞、郑海本等组织卖淫、协助组织卖淫案

一、基本案情

被告人高洪霞,又名高吏丽,女,1977年10月11出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅部长。因涉嫌犯组织卖淫罪,

1998年10月30日被逮捕。

被告人郑海本,又名郑海东,男,1964年12月15日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅租赁人。1981年4月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。

被告人李惠清,女,1955年9月14日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅经理。因涉嫌犯组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。

被告人鲁征,男,1978年9月1日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。

被告人曹以斌,男,1977年4月14日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。被告人武晓东,男,1966年9月30日出生,原系黑龙江省齐齐哈尔市马戏团演员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年10月30日被逮捕。

被告人钱志强,男,1977年6月15日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年11月5日被逮捕。

被告人王丽,又名王莉莉,女,1979年6月4日出生,原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪,于1998年11月5日被逮捕。

江苏省苏州市人民检察院以被告人高洪霞、郑海本、李惠清犯组织卖淫罪,被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强、王丽犯协助组织卖淫罪,向苏州市中级人民法院提起公诉。

被告人高洪霞否认其是舞厅的租赁人,并提出起诉书指控组织卖淫达900多次有误。其辩护人提出,高在共同犯罪中情节较轻。

被告人郑海本否认其是舞厅的租赁人。其辩护人提出,起诉书指控被告人郑海本是舞厅租赁人的证据不足;指控郑海本组织卖淫达900多次有误。被告人郑海本、李惠清辩称,没有纠集小姐进行卖淫。李惠清的辩护人提出李在共同犯罪中系从犯。

被告人鲁征提出,起诉书指控组织卖淫达900多次有误。被告人曹以斌、武晓东的辩护人均提出,曹、武替他人开房间不构成犯罪。

被告人王丽及其辩护人提出,王丽没有保管重复使用的钥匙。苏州市中级人民法院经审理查明:1998年2月,被告人高洪霞、郑海本租赁昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅,并找来被告人李惠清做舞厅经理。1998年3月舞厅营业后,高洪霞、郑海本先后招募、纠集了15名女青年从事卖淫活动。为了控制卖淫女,由高洪霞、李惠清安排她们统一吃住,并多次开会向她们宣布纪律、规定。高洪霞、李惠清还亲自或安排被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强用本人或他人的身份证到位于舞厅楼下的淀山湖镇迎宾馆开房间900余次,安排女青年到客房内卖淫数百次。鲁征、曹以斌、武晓东明知女青年“出台”是卖淫,仍按照郑海本的安排向卖淫的女青年收取“台费”。王丽则按照高洪霞的安排予以记录,并保管重复使用的客房钥匙及所收房款。

高洪霞、郑海本均否认是舞厅的租赁人,郑海本的辩护人提出,起诉书认定被告人郑海本是舞厅租赁人证据不足。经查,高洪霞、郑海本商议租赁阿里朗舞厅时,由于郑海本有前科,不能出面租赁,而由高洪霞出面签订了租赁合同,实际上是两人共同租赁。故两人的辩解和其辩护人的辩护意见没有事实依据,不能成立。高洪霞的辩护人提出高在共同犯罪中情节较轻。经查,高洪霞在歌舞厅为部长,负责管理小姐,并安排小姐卖淫,是本案的主犯,其辩护人的辩护意见不能成立。郑海本、李惠清辩解称没有纠集小姐进行卖淫,李惠清的辩护人提出李在共同犯罪中系从犯。经查,郑海本是舞厅的租赁人之一,安排他人收取“台费”,掌管经济,并通过他人介绍小姐到歌舞厅;李惠清是歌舞厅经理,安排小姐进行卖淫,是共同犯罪中的主犯,两人的辩解和其辩护人的辩护意见不能成立。被告人高洪霞、鲁征及被告人郑海本的辩护人提出,起诉书指控卖淫达900多次有误,经查,起诉书指控开房登记为900多次是正确的,但是否均为卖淫,难以确认,故被告人的辩解和其辩护人的辩护意见予以采纳。被告人曹以斌、武晓东的辩护人均提出曹以斌、武晓东替他人开房间不构成犯罪。经查,两被告人明知开房间是卖淫,而实施了该行为,替卖淫提供条件,在共同犯罪中起辅助作用,符合协助组织卖淫罪的构成要件,其辩护人辩护意见不能成立。被告人王丽及其辩护人提出王丽没有保管重复使用的钥匙。经查,该辩解和辩护意见,与事实不符,不能成立,故不予采纲。

苏州市中级人民法院认为:被告人高洪霞、郑海本、李惠清无视国法,采用招募、纠集等手段,控制多人进行卖淫,其行为均已构成组织卖淫罪,犯罪情节特别严重,在共同犯罪中均系主犯。被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强、王丽明知他人组织卖淫而予以协助,其行为均已构成协助组织卖淫罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第(一)项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款之规定,于1999年5月27日判决如下:

1.被告人高洪霞犯组织卖淫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币三万五千二百四十元;

2.被告人郑海本犯组织卖淫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币八万零五十四元六角三分;

3.被告人李惠清犯组织卖淫罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一万元;

4.被告人鲁征犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五千元;

5.被告人曹以斌犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币四千元;

6.被告人武晓东犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元;

7.被告人钱志强犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元;

8.被告人王丽犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元。

宣判后,高洪霞、郑海本(上诉期间死亡,另行裁定终止审理)、鲁征、武晓东、王丽不服,上诉于江苏省高级人民法院。

高洪霞上诉称:阿里朗舞厅并非其和郑海本两人租赁、经营,而是系郑海本一人租赁;没有与郑海本招募、纠集15名卖淫女青年,也没有控制任何一位卖淫女青年;没有和郑海本商议、租赁舞厅,因郑海本有前科,被派出所制止签租赁,郑利用我的手去签的合同;所有卖淫女统一吃住,全是郑海本一人安排。其辩护人提出:上诉人高洪霞虽已构成组织卖淫罪,但其在本案中所起的作用并不是主要的,不应列为第一被告人;本案虽然已经构成组织卖淫罪,且实施的卖淫活动次数较多,但在整个犯罪过程中,高洪霞和其他同案犯的犯罪手段并非极其恶劣,这一点在量刑上应当加以考虑,对高洪霞可以不判处死刑立即执行;高洪霞在一审判决后有重要的检举揭发;依据刑法第六十八条的规定,可以从轻或减轻处罚。

鲁征上诉称:不应将其列在协助组织卖淫罪的第一位;其于1998年5月下旬至6月中旬、7月下旬至9月上旬,请假回家,去北京、上海办事,这期间不可能在舞厅开房间;收小姐“台费”是郑海本安排的,收的钱马上交给郑,我没有留下一分钱;量刑过重。

武晓东上诉称:其没有利用自己的身份证开房间协助组织他人卖淫;仅收“台费”,情节轻微。

王丽上诉称:不构成协助组织卖淫罪;在公安机关彻底坦白交代了自己所做的事情。

江苏省高级人民法院经审理认为:上诉人高洪霞、被告人李惠清以歌舞厅为掩护,组织安排多人卖淫,其行为均已构成组织卖淫罪,犯罪情节严重,在共同犯罪中均系主犯。上诉人鲁征、被告人曹以斌、上诉人武晓东、被告人钱志强、上诉人王丽明知他人组织卖淫而予以协助,其行为均已构成协助组织卖淫罪。原审人民法院定罪准确,审判程序合法。但综观全案,上诉人高洪霞、被告人李惠清的行为尚不属于“情节特别严重”,原审人民法院量刑偏重。根据本案的具体情节及各上诉人、被告人在本案中的地位和作用,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项的规定,于2000年4月16日判决如下:

1.维持江苏省苏州市中级人民法院刑事判决中对上诉人(原审被告人)高洪霞、被告人李惠清、上诉人(原审被告人)鲁征、被告人曹以斌、上诉人(原审被告人)武晓东、被告人钱志强、上诉人(原审被告人)王丽的定罪部分;

2.撤销江苏省苏州市中级人民法院刑事判决中对上诉人(原审被告人)高洪霞、被告人李惠清、上诉人(原审被告人)鲁征、被告人曹以斌、上诉人(原审被告人)武晓东、被告人钱志强、上诉人(原审被告人)王丽的量刑部分;

3.上诉人高洪霞犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利五年,并处没收财产人民币三万五千二百四十元;

4.被告人李惠清犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年,并处没收财产人民币一万元;

5.上诉人鲁征犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元;

6.被告人曹以斌犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币四千元;

7.上诉人武晓东犯协助组织卖淫罪,免予刑事处分,并处罚金人民币三千元;

8.被告人钱志强犯协助组织卖淫罪,免予刑事处分,并处罚金人民币二千元;

9.上诉人王丽犯协助组织卖淫罪,免予刑事处分,并处罚金人民币二千元。

二、主要问题

1.如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?

关于本案的定性,在审理过程中有两种意见:

第一种意见认为,本案被告人高洪霞、李惠清没有对卖淫女实行人身和财产控制,卖淫女来去自由,且大部分卖淫女是他人介绍或卖淫女自己找上门来的,不是招募、纠集而来的;从卖淫方式看有两种:一是高洪霞、李惠清为嫖客安排卖淫女,二是嫖客到舞厅与卖淫女谈好后与本案有的被告人联系开房间,而被告人高洪霞、李惠清的控制仅表现为不让卖淫女和嫖客随便出去,不请假、不来上班罚款200元。因此,本案不符合组织卖淫罪的构成特征,应以容留卖淫罪定罪处罚。第二种意见认为,本案应以组织卖淫罪、协助组织卖淫罪定罪处罚。其理由是:从司法实践来看,组织卖淫罪主要有两种形式,一种是设置卖淫场所,组织他人进行卖淫活动;另一种是没有固定的卖淫场所,只是通过控制卖淫人员有组织地进行卖淫活动。本案符合组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的构成要件,具体表现为:(1)有固定的管理人员,并对坐台女、出台女开会宣布纪律,如不请假、不来上班要罚款等,进行管理。(2)为嫖客安排卖淫女。(3)收取费用,明码标价,坐台交30元,出台交50元。(4)统一安排坐台女、出台女吃住。

2.组织卖淫,判处重刑的标准如何掌握?

三、裁判理由

(一)是否有组织性是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键根据刑法第三百五十八条规定,组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。该罪的本质特征在于组织多人进行卖淫,这也是组织卖淫罪与一般引诱、容留卖淫罪的重要区别。从司法实践来看,组织卖淫罪有两种客观表现形式:一种是有固定卖淫场所的组织卖淫行为;第二种是无固定场所的组织卖淫行为,即组织者操纵、控制多名卖淫人员有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式,组织者都要有组织行为。判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面:

1.是否建立了卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所,组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员,纠集的方法有多种,如招募、雇佣、强迫、引诱、为多次组织其卖淫而容留等。其次,其实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的,也可能是非暴力、非欺骗性的,特别是在一些色情行业泛滥的地区,社会上存在数量较多的自愿从事或已经从事卖淫活动的人员,组织者只需提供相应的条件,如设立变相从事卖淫的发廊、歌舞厅、洗浴按摩场所,就很容易纠集到卖淫人员,再进一步发展成地下妓院。在纠集卖淫人员的过程中,组织者是处于发起、负责的地位,其目的是掌握一定的卖淫人员,以实现组织卖淫,从中牟利的目的。

2.是否对卖淫者进行管理。在纠集到多名从事卖淫活动的人员后,组织者要实施一定的管理行为,支配、监督卖淫人员,使之服从、接受管理安排。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法,与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。需要注意的是,组织者对卖淫人员进行人身和财产控制,是组织卖淫罪的一种典型行为,但并不是该罪的构成要件。凡是组织者采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,使卖淫人员处于自己的管理、支配之下,将其卖淫纳入卖淫组织的约束中,均应视为对卖淫者进行管理。

3.是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动,具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动,招揽嫖客,为卖淫活动安排相关服务、保障人员,提供物质便利条件等。

容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比较,容留卖淫罪没有形成卖淫组织,行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的,均应作为组织卖淫的手段之一,可作为量刑情节考虑,不实行数罪并罚。但是,根据刑法第三百六十一条的规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,引诱、容留、介绍他人卖淫的,以组织卖淫罪定罪处罚。

本案中,被告人高红霞、郑海本、李惠清表面上是经营歌舞厅,但却暗中纠集卖淫人员,宣布纪律、安排吃住,形成了一个以歌舞厅为掩护的卖淫组织,并设立固定的组织管理人员,制定收费制度,为嫖客安排卖淫女,为卖淫活动提供客房。对卖淫女青年进行管理,组织安排卖淫活动。高红霞、郑海本、李惠清虽未采取强制、欺骗性手段从人身、财产方面控制卖淫人员,但以他们为首的卖淫组织分工明确、组织卖淫牟利的目的清楚,并为卖淫活动制定了一系列的人、财、物管理办法,以此规范卖淫人员在阿里朗舞厅的卖淫活动,使阿里朗舞厅成为事实上的地下妓院,其组织卖淫活动的特征是明显的。同时,即使本案仅有容留卖淫行为而没有组织性,因被告人高红霞、李惠清是利用经营文化娱乐业的便利条件,容留多人卖淫,根据刑法第三百六十一条的规定,也应以组织卖淫罪对高红霞、李惠清以组织卖淫罪定罪处罚。因此,对本案中主要人员以组织卖淫罪定罪、对协从人员以协助组织卖淫罪定罪是正确的。

(二)对组织卖淫案件的被告人判处重刑的标准

虽然刑法对组织卖淫罪规定了死刑,但从我国一贯坚持少杀、慎杀的刑事政策和刑事法律严格控制死刑来看,对组织卖淫“情节特别严重”的被告人判处死刑,应特别慎重。首先,应严格把握判处死刑的条件。根据刑法第三百五十八条第二款的规定“情节特别严重”是对组织卖淫犯罪的被告人判处死刑的必要条件。对于“情节特别严重”的掌握,在没有新的司法解释之前,可参照执行1992年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行全国人民代表大会常务委员会(关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》第五条第一款的规定:即“组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的;组织他人卖淫情节特别恶劣的;对被组织卖淫者造成特别严重后果的;组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的”。其次,具有上述特别严重的情节,不一定就一律对被告人判处死刑。

因为组织卖淫“情节特别严重”,仅是对被告人判处死刑的必要条件,而非充分条件。在组织卖淫犯罪行为中,被组织卖淫者是否被强迫、组织者强迫他人卖淫的手段是否残酷等,都与行为人的行为社会危害性大小密切相关。因此,只有罪行极其严重,如造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等,不杀不足以平民愤的案件,才可以考虑适用死刑。本案中,被告人高红霞、郑海本、李惠清是组织卖淫的首要分子,而且从组织卖淫的时间长短、卖淫次数、规模、在当地的影响来看,组织卖淫的情节是严重的,但他们在组织卖淫中没有造成其他特别严重的后果,卖淫人员也是通过他人介绍自愿来到阿里朗舞厅的,卖淫活动也是基于自愿,其人身也是自由的,其社会危害性与引诱并组织和强迫良家妇女卖淫是有区别的。因此,本案不属“情节特别严重”,二审法院对一审法院原判予以改判是正确的。

 

《刑事审判参考》第870号案例 郑小明等组织卖淫、协助组织卖淫案

 

【摘要】

如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪?

如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”?

区分组织卖淫罪与容留卖淫罪,关键在于判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动,其行为是否具有组织性。在处理此类案件实践中,应当根据刑法规定、刑事政策,结合案件具体情况,综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”,不能“唯数量论”。

郑小明等组织卖淫、协助组织卖淫案

被告人郑小明,男,1973年10月10日出生,无业。1993年12月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年,2000年10月9日刑满释放,2011年5月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。 

被告人肖翔,女,1985年2月28日出生,无业。2010年10月12日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被取保候审。  

福建省霞浦县人民检察院以被告人郑小明犯组织卖淫罪、被告人肖翔犯协助组织卖淫罪,向霞浦县人民法院提起公诉。  

被告人郑小明辩称,其行为属于容留妇女卖淫,不构成组织卖淫罪;被告人肖翔对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出,肖翔认罪态度好,作用较小,请求予以从轻处罚并适用缓刑。  

霞浦县人民法院经审理查明:自2010年8月下旬始,被告人郑小明租用霞浦县松城街道南洋新村南区217号房间开设“新不了情”按摩店,接收严某、朱某、单某、谌某、廖某等卖淫女,提供食宿,并安排严某等人在该店内或者前往宾馆等处卖淫。郑小明按次向严某等卖淫女抽成人民币(以下币种同)30元至100元不等,共非法获利2000元。郑小明还雇佣被告人肖翔在其店里为严某等卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资。同年9月11日23时许,公安人员在“新不了情”按摩店内抓获肖翔及严某等卖淫女,缴获避孕套等卖淫工具。2011年9月23日,郑小明向公安机关投案。 

霞浦县人民法院认为,被告人郑小明提供场所,组织他人卖淫,其行为构成组织卖淫罪;被告人肖翔协助郑小明组织他人卖淫,其行为构成协助组织卖淫罪。经查,郑小明招募多名卖淫女到其经营的“新不了情”按摩店从事卖淫活动,提供食宿,并与卖淫女约定了卖淫收入的分成,且大部分的卖淫费用均由郑小明收取,再依约定分发给相关卖淫女,郑与卖淫女之间形成管理与被管理的关系。综合相关事实,郑小明的行为完全符合组织卖淫罪的构成要件,因此,关于郑小明提出其仅构成容留卖淫罪的辩解无法律和事实根据,不予采纳。郑小明投案后,拒不交代已查明的主要犯罪事实,依法不成立自首。肖翔到案后如实供述自己罪行,依法可以从轻处罚,但不符合判处缓刑的条件。据此,霞浦县人民法院以被告人郑小明犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币二万五千元;以被告人肖翔犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万五千元。  

宣判后,被告人郑小明及其辩护人以原判定性错误,其行为应当构成容留卖淫罪为由提出上诉。 

福建省宁德市中级人民法院经审理认为,被告人郑小明以容留等手段组织多人卖淫,其行为构成组织卖淫罪;被告人肖翔通过为郑小明代收嫖资等行为协助组织他人卖淫,其行为构成协助组织卖淫罪。关于郑小明及其辩护人所提原判定性错误,应当认定其行为构成容留卖淫罪的上诉意见,经查,组织他人卖淫,是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段同时控制多人卖淫的行为,郑小明的行为具有明显的组织性,在组织卖淫过程中实施的容留卖淫行为,应当视为组织行为的具体表现,而不仅仅认定为容留卖淫罪,故该辩护意见不能成立,不予采纳。原判定罪准确,量刑适当,适用法律正确,审判程序合法。据此,宁德市中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。  

二、主要问题  

1.如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪?  

2.如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”?  

三、裁判理由 

(一)组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分  

组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为,容留卖淫罪,是指为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为。两罪属于同类客体犯罪,在犯罪构成要件特征上有诸多相似之处。如犯罪客观方面,两罪均可表现为容留,都有为他人卖淫提供场所或者条件的行为,手段上有重合之处。但两者的法定刑相差较大:组织卖淫罪为五年以上有期徒刑,情节特别严重的可判处无期徒刑乃至死刑;容留卖淫罪为五年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的可判处五年以上有期徒刑。因此,有必要作严格区分,确保罪责刑相适应。区分组织卖淫罪与容留卖淫罪,关键在于判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动,其行为是否具有组织性。所谓“组织”,就是安排分散的人或者物,使这些人或者物具有一定的系统性、整体性,表现方式为组织、策划、指挥。具体到组织卖淫罪,“组织”是指对卖淫人员加以安排、调度,使卖淫活动有组织、有计划地进行。组织卖淫罪法定刑之所以更重,在于其组织行为所带来的社会危害程度更大。具体而言,将分散的卖淫活动聚集起来,更容易实施犯罪、妨碍侦查,还容易衍生其他犯罪,具有更大的社会危害性。在组织卖淫犯罪中,行为人与卖淫人员之间形成管理与被管理的关系,卖淫人员的人身、财产或者卖淫活动受控于行为人.接受行为人安排、调度以及分配卖淫所得。如果行为人仅为卖淫人员提供场所,对其卖淫活动没有进行管理、控制,则不属于组织行为,应当定性为容留卖淫。具体到本案,被告人郑小明的行为具有明显的组织性,构成组织卖淫罪。理由如下:第一,郑小明组织卖淫活动。虽然卖淫女均系经人介绍到“新不了情”按摩店卖淫,但郑小明除了提供卖淫场所外,还确定了较为固定的卖淫区域,容留多名卖淫女卖淫,并提供食宿,雇佣被告人肖翔为卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资,对人员分工进行了明确安排,使卖淫活动具有系统性、整体性。第二,郑小明控制卖淫活动。具体表现在对卖淫活动统一安排、调度,并确立利润提成比例,统一收取卖淫女店内卖淫所得,再按提成比例发放钱款。卖淫女的卖淫活动均受控于郑小明,双方形成了管理与被管理、领导与服从的关系。第三,郑小明组织卖淫的人数多,数量稳定。值得强调的是,虽然郑小明在组织卖淫过程中,对被组织的严某等人有容留行为,但应当视为组织行为的方式之一,可以作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚。因此,一审、二审法院认定郑小明构成组织卖淫罪是正确的。 

(二)协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定  

协助组织卖淫罪,是指在组织卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为,如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等,行为人系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯,即起辅助作用的从犯。帮助犯不实施安排、调度卖淫活动的组织行为,仅为组织卖淫行为提供帮助,如果行为人实施的是安排、调度卖淫活动的实行行为,即便是起次要作用的从犯,也应当按照组织卖淫罪的从犯定罪处罚。为了量刑均衡及强化评价,全国人大常委会1991年9月4日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(已废止)将协助组织卖淫行为从组织卖淫行为中分离出来,规定了独立的法定刑;最高人民法院1997年12月16日出台的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》又明确了独立的罪名——协助组织卖淫罪;2011年2月25日颁布的刑法修正案(八)对协助组织卖淫罪的罪状作了更为明确的规定:“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金:情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定,法律及司法解释均未予明确。在司法实践中,部分地方法院参照最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》,现已废止)关于引诱、容留、介绍卖淫罪“情节严重”规定的认定标准,即将三次以上(包括本数)引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”,将协助组织他人卖淫三人次以上的情形认定为“情节严重”。我们认为,在处理此类案件实践中,应当根据刑法规定、刑事政策,结合案件具体情况,综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”,不能“唯数量论”。具体理由如下: 

1.这是由协助组织卖淫罪的特性决定的。协助组织卖淫的行为,是组织卖淫共同犯罪中实施协助活动的行为,行为人系组织卖淫共同犯罪中起辅助作用的从犯,组织卖淫罪是协助组织卖淫罪存在的前提。组织卖淫罪的本质特征在于组织性,即控制多人进行卖淫,组织多人(次)卖淫。因此,多人(次)卖淫是组织卖淫罪的基本构成要件,自然也是协助组织卖淫罪的构成要件。如果将协助组织多人、多次卖淫的行为认定为“情节严重”,那么所有构成协助组织卖淫罪的行为都属于“情节严重”,应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。这就必然导致协助组织卖淫罪的起点刑与组织卖淫罪相同,既严重违反了主、从犯区别对待、分别处罚的原则,又违背了两罪区别处罚的立法本意。 

2.这是由协助组织卖淫罪的特点决定的。虽然《解答》明确将三次以上(包括本数)引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”,但《解答》的重刑设置有着特殊的时代背景。如果无视社会形势的发展变化,机械照搬、适用《解答》规定的认定标准,将协助组织多人、多次卖淫的行为作为“情节严重”加重处罚,不符合宽严相济刑事政策,也不能适应现实情况的变化。从实践查处的情况看,无论是组织卖淫、容留卖淫还是协助组织卖淫,人民法院最后认定该类案件的卖淫人次,动辄数十次,甚至上千次。如果将协助组织三人(次)以上卖淫认定为“情节严重”,势必造成打击面过大,导致罪刑严重失衡。  

基于上述考虑,我们认为,对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定,不能将人次作为量刑的唯一标准,应当结合案情、综合考虑各种因素进行认定。既要考虑协助组织卖淫的次数、人数以及对社会造成的客观危害程度,又要考虑作案手段、持续时间、发挥作用、犯罪后果、社会影响等情节,特别是审查有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫、有无协助组织患有严重性病或者精神病的人员卖淫、有无多种协助组织行为等特殊情节以及是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。值得一提的是,协助组织卖淫的行为虽然系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯,是起辅助作用的从犯,但仍然有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此,从理论上讲,独立定罪后仍然应当区分主、从犯,对于在协助组织卖淫活动中起重要作用的行为人,应当认定为主犯,在综合评价其行为社会危害性的基础上判断是否构成“情节严重”。  

本案中,被告人肖翔受雇于组织者郑小明,为郑小明代收嫖资的行为构成协助组织卖淫罪;但其为卖淫女做饭、打扫卫生与组织卖淫的关联性不大,不应纳入刑法评价。肖翔虽然多次协助收取嫖资,为组织卖淫提供服务,但肖翔参与犯罪时间不长,协助组织卖淫的手段、发挥的作用一般,更多的是为卖淫女的生活提供服务,亦未造成恶劣的社会影响,不应认定其犯罪“情节严重”。一审、二审法院未认定肖翔的行为“情节严重”,在五年以下有期徒刑幅度内量刑是准确的。

 

《刑事审判参考》第768号 蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案

 

【摘要】

如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪?

关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义,最高人民法院、最高人民检察院1992年联合印发的《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《两高解答》)第二条、第三条分别明确,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为,协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为,如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”,必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解,“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是,前者本质上是一种主行为,而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同,刑法第三百五十八条使用的是“协助”,第二十七条使用的是“辅助”,而《两高解答》使用的是“帮助”,但在本质的含义上并无不同,均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析,将协助组织卖淫行为理解为帮助犯,应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的,二者的根本区别在于,帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言,帮助所实施的行为不能是组织行为,否则应当以组织卖淫罪论处。

蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案

一、基本案情

被告人蔡轶,男,1963年5月6日出生,新天龙休闲浴场经营者。因涉嫌犯组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

被告人戴月强,男,1962年12月2日出生,无业。因涉嫌犯组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

被告人张国强,男,1972年10月4日出生,农民。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

被告人赵发伦,男,1984年3月24日出生,农民。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2007年9月30日被逮捕。

浙江省嘉善县人民检察院以被告人蔡轶、戴月强犯组织卖淫罪,被告人张国强、赵发伦犯协助组织卖淫罪,向嘉善县人民法院提起公诉。

被告人蔡轶及其辩护人提出,蔡轶经营的浴场里的按摩“小姐”都是自己来的,蔡轶禁止在浴场卖淫,但这些“小姐”在其浴室内背地里卖淫,其行为构成容留卖淫罪而非组织卖淫罪;蔡轶认罪态度好,请求从轻或减轻处罚。

被告人戴月强、张国强、赵发伦均对起诉书指控的事实无异议。三被告人的辩护人均提出,三被告人的行为仅构成容留卖淫罪,系初犯、从犯,且认罪态度较好,请求从轻或减轻处罚。

浙江省嘉善县人民法院经审理查明:被告人蔡轶在嘉善县魏塘镇解放东路开设了新天龙休闲浴场。自2007年以来,蔡轶先后招募、雇佣胡某等10多名卖淫女,由被告人戴月强具体负责管理,二被告人多次共同组织上述卖淫女在该浴场内卖淫。被告人张国强、赵发伦明知蔡、戴组织卖淫嫖娼活动,仍以翻工号牌、放哨及通风报信的方式予以协助。2007年8月26日晚,蔡轶、戴月强在张国强、赵发伦等人的协助下,组织胡某等人再次在新天龙休闲浴场内卖淫时,被公安机关当场查获。

嘉善县人民法院认为,被告人蔡轶、戴月强以招募、雇佣、容留等方式,组织、指挥、控制多人从事卖淫活动,其行为均构成组织卖淫罪;被告人张国强、赵发伦明知他人组织卖淫活动,仍予以协助,其行为均构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控各被告人所犯的罪名成立。对蔡轶及四被告人的辩护人就罪名提出的辩护意见,本院不予采纳。对张国强、赵发伦的辩护人提出被告人系从犯的辩护意见,本院不予采纳。鉴于四被告人均系初犯,戴月强、张国强、赵发伦归案后认罪态度较好,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款,第三百六十一条,第二十五条第一款之规定,嘉善县人民法院于2008年2月2日判决如下:

1.被告人蔡轶犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年三个月,并处罚金人民币二万元;

2.被告人戴月强犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二万元;

3.被告人张国强犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币二千元;

4.被告人赵发伦犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二千元。

宣判后四被告人没有上诉,检察院也没有提出抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人戴月强受浴场老板的雇佣参与管理浴场卖淫活动,是构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪?

2.如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?

三、裁判理由

(一)戴月强系卖淫活动的组织者,其行为构成组织卖淫罪而非协助组织卖淫罪

在本案审理过程中,对被告人戴月强的行为定性存在两种意见。一种意见认为,戴月强的行为构成协助组织卖淫罪。理由是:受蔡轶雇佣,按照蔡轶指示负责管理浴场,月固定工资人民币2000元;其在担任浴场管理工作之前,该浴场内的卖淫活动已经存在,其并未参与发起、建立卖淫团伙,浴场里的“小姐”是蔡轶面试后决定录用的;其未参与制订组织他人卖淫活动的计划,有关翻工号牌、晚上“小姐”值班等方面的规定都是蔡轶制定的。另一种意见则认为,戴月强系卖淫活动的管理者,直接参与组织卖淫事项,组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫,应当认定为组织卖淫罪的共犯。

我们赞同第二种意见,具体理由如下:

在组织卖淫案件中,组织行为是一个比较复杂的过程,涉及方方面面的管理,加上被组织人员众多,依靠单个人的行为很难完成,绝大多数组织卖淫犯罪都是由犯罪团伙完成的。在组织者与被组织者之间往往有着明确的分工,他们往往有自己特定的职责,如有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等复杂的角色分工,各自发挥着不同的角色作用。由于组织卖淫罪比协助组织卖淫罪罪行更重,因此,在具体案件中,如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为,协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名,在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待,将起主要作用的人认定为组织卖淫罪,对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在实践中,仅将首要分子认定为组织卖淫罪,而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为,这种观点和做法是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析,两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的,因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准,而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。

关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义,最高人民法院、最高人民检察院1992年联合印发的《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《两高解答》)第二条、第三条分别明确,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为,协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为,如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”,必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解,“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是,前者本质上是一种主行为,而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同,刑法第三百五十八条使用的是“协助”,第二十七条使用的是“辅助”,而《两高解答》使用的是“帮助”,但在本质的含义上并无不同,均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析,将协助组织卖淫行为理解为帮助犯,应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的,二者的根本区别在于,帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言,帮助所实施的行为不能是组织行为,否则应当以组织卖淫罪论处。

综上,在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的,于组织卖淫罪的行为人,应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是主犯,起次要作用的是从犯,从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的罪行为也是组织行为,即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派,是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度,而是在外围协助组织者实施其他行为,充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者,为卖淫安排住处,为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的,则都不构成组织卖淫罪,而仅构成协助组织卖淫罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》对协助组织卖淫罪的罪状作了一定修改,把以往的“协助组织他人卖淫的,处……”修改为:“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处……”其中所列举的具体协助组织卖淫行为,与上述对协助组织卖淫的理解和认定标准基本是一致的。在具体案件中,组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者,其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者,应当以协助组织卖淫罪论处。本案被告人蔡轶作为新天龙休闲浴场的经营者,其行为构成组织卖淫罪自不待言。被告人戴月强虽系蔡轶所雇佣,且由蔡轶招募卖淫女,但戴月强直接参与卖淫事项,并参与制定卖淫场所规则,且系组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫的管理者,因此,其行为属于组织卖淫行为,构成组织卖淫罪。

(二)被告人对卖淫活动形成了有效管理与控制,并非仅仅为卖淫者提供卖淫场所,不能认定为容留卖淫罪

司法实践中,引诱、容留、介绍卖淫行为往往和组织卖淫行为交织在一起,几乎所有的组织卖淫行为都伴随有容留卖淫行为,对组织卖淫过程中的容留行为是认定组织卖淫罪还是容留卖淫罪,实践中存在争议。本案各被告人均辩称新天龙休闲浴场里的按摩“小姐”是自己来的,不存在招募、雇佣行为,四被告人仅为客人卖淫嫖娼提供了浴场,故四被告人的行为构成容留卖淫罪,而非组织卖淫罪。

我们认为,容留卖淫罪中的容留是一种单纯地为他人提供场所,容留者与卖淫者没有控制与调度的关系。具体表现为行动上的两个自由:一是来去自由;二是选择自由。来去自由体现在卖淫者有是否接受容留者提供场所的自由,选择自由体现在卖淫者本人有权决定何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等事项。对这种不存在人身控制和依附关系,仅提供场所的行为,一般以容留卖淫罪论处。但现实中情况往往比较复杂,卖淫者虽有来去自由,但没有选择自由。即卖淫者到一些娱乐场所卖淫是完全自愿的,娱乐场所的经营者为其提供卖淫场所和食宿,不干涉具体卖淫事项。但卖淫者通常不能决定何时卖淫、向何人卖淫,尤其是不能决定如何收费。娱乐场所对卖淫行为采取统一定价、统一收费,再按照事先定好的比例将报酬分发给卖淫者。在这种情况下。卖淫行为处于被管理、控制的状态,因此,管理控制者提供的容留行为应当构成组织卖淫罪,而非容留卖淫罪。这一结论可以在相关文件中找到法律依据。《两高解答》将组织卖淫过程中的引诱、容留、介绍卖淫行为明确以组织卖淫行为论处。

本案中,新天龙休闲浴场内部对“小姐”制定了严格的规定,“小姐”卖淫一次收费人民币100元,每人每天上交人民币50元,卖淫时用毛巾将包厢的玻璃遮住,卖淫后“小姐”的工号牌移到最后,并轮流负责望风。这些规定和做法表明,新天龙浴场对“小姐”的卖淫活动已经形成有效管理与控制,而这正好体现了组织卖淫罪中“控制多人从事卖淫”的特征,故法院根据其具体分工对各被告人的行为分别认定为组织卖淫罪与协助组织卖淫罪,而不认定为容留卖淫罪,是正确的。

 

《刑事审判参考》第303号案例 李宁组织卖淫案

 

【摘要】

组织男性从事同性性交易,是否构成组织卖淫罪?

我们认为,“卖淫”,就其常态而言,虽是指女性以营利为目的,与不特定男性从事性交易的行为;但随着立法的变迁,对男性以营利为目的,与不特定女性从事性交易的行为,也应认定为“卖淫”;而随着时代的发展、社会生活状况的变化,“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大,亦即还应当包括以营利为目的,与不特定同性从事性交易的行为(为论述方面,以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上界定,并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则,相反,是刑法立法精神的当然要求。

李宁组织卖淫案

一、基本案情

被告人李宁,男,1970年10月17日出生,汉族,中专文化,系南京耀身公关礼仪服务中心、南京“正麒”演艺吧业主。因涉嫌组织卖淫罪于2003年8月18日被刑事拘留,同年9月25日被取保候审,同年10月24日被逮捕。
  江苏省南京市秦淮区人民检察院以被告人李宁犯组织卖淫罪,向南京市秦淮区人民法院提起公诉。
  南京市秦淮区人民法院依法经不公开审理查明:
  2003年1月至8月,被告人李宁为营利,先后与刘超、冷成宝等人预谋后,采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”,并制定了《公关人员管理制度》。《管理制度》规定:“公关人员”台费每次80元,包间费每人50元(由客人付),包房过夜费每人100元;最低出场费每人200元,客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟“公关人员”可索要出场费并交纳80元;客人投诉某一“公关人员”超过3次,除对该人员罚款外,还立即除名;“公关人员”上岗前需交纳管理费200元和身份证原件,上岗后需交纳押金300元;符合管理规定,离店时押金全部退还;离店需提前15天书面申请,否则不退押金;“公关人员”上岗前须经检查、培训,服务前自备用具;必须服从领导,外出30分钟必须向经理请假,经经理或管理人员同意后方可外出,违者罚款80元;出场后,次日下午2:00前必须报到,每天下午2:00、晚7:30、夜3:00点名,点名不到罚款80元,等等。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理,并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客,由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。
  被告人李宁辩称,其行为不构成犯罪。其辩护人提出,刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定,而根据有关辞典的解释,卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为。因此,组织男性从事同性卖淫活动的,不属于组织“卖淫”,不危害社会公共秩序和良好风尚;依照罪刑法定原则,李宁的行为不构成犯罪。
  南京市秦淮区人民法院认为:被告人李宁以营利为目的,招募、控制多人从事卖淫活动,其行为已构成组织卖淫罪,依法应予严惩。被告人李宁关于其行为不构成犯罪的辩解,其辩护人关于卖淫不包括男性之间的性交易的辩护意见不能成立。根据我国刑法规定,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段,控制、管理多人从事卖淫的行为;组织他人卖淫中的“他人”,主要是指女性,也包括男性。被告人李宁以营利为目的,组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动,虽然该交易在同性之间进行,但该行为亦为卖淫行为,亦妨害了社会治安管理秩序,破坏了良好的社会风尚,故李宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定,于2004年2月17日判决如下:
  1.被告人李宁犯组织卖淫罪,判处有期徒刑八年,罚金人民币六万元。
  2.被告人李宁违法所得一千五百元予以追缴。
  一审判决后,被告人李宁不服,以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由,向南京市中级人民法院提出上诉。
  南京市中级人民法院经审理认为,原审判决认定上诉人李宁的犯罪事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,审判程序合法,应予维持。上诉人李宁所提上诉理由不能成立。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,于2004年4月30日裁定如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二、主要问题
  组织男性从事同性性交易活动的,是否构成组织卖淫罪?从表面上看,上述问题仅涉及“卖淫”一词内涵的界定,但在深层次上,其实质关乎整个罪刑法定原则下的刑法解释方法问题。
  三、裁判理由
  组织卖淫罪,是指组织他人卖淫的行为。所谓“组织”,根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第二条的规定,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。所谓“他人”,从有关卖淫嫖娼犯罪的立法沿革不难看出,应当是既包括女性,也包括男性。但是,何谓“卖淫”?对此,刑法本身及相关立法、司法解释均未作出明确界定。
  本案中,被告人李宁的行为从其方式、对象看,显然符合组织卖淫罪的特征。具体而言:(1)李宁通过张贴广告、登报的方式招聘多名男青年作“公关人员”,并为他们制定了严格的《管理制度》进行约束。从《管理制度》的内容看,这些所谓“公关人员”的活动均由李宁及其同伙刘超、冷成宝等人安排、布置、调度,亦即均在李宁等人的控制之下。由此可见,李宁的行为明显属于“组织”行为。(2)李宁组织的虽是男性“公关人员”,但如前所述,组织卖淫罪的对象也可以是男性。因此,从对象上看,李宁的行为也符合组织卖淫罪的特征。但是,李宁组织下的男性“公关人员”所从事的活动是否属于、能否认定为“卖淫”呢?这是本案争执的焦点。在此问题上,辩方给出了否定的回答。其主要理由是,根据有关辞典的解释,“卖淫”是指妇女出卖肉体的行为,而涉案男性“公关人员”所从事的活动不符合这一特点;李宁的行为不构成组织卖淫罪。但控方及审判机关则作出了肯定的回答。他们认为,同性之间的金钱与性的交易活动,也属于“卖淫”的一种;对被告人李宁应当以组织卖淫罪论处。
  我们赞同本案两审法院的意见。我们认为,“卖淫”,就其常态而言,虽是指女性以营利为目的,与不特定男性从事性交易的行为;但随着立法的变迁,对男性以营利为目的,与不特定女性从事性交易的行为,也应认定为“卖淫”;而随着时代的发展、社会生活状况的变化,“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大,亦即还应当包括以营利为目的,与不特定同性从事性交易的行为(为论述方面,以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上界定,并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则,相反,是刑法立法精神的当然要求,主要理由是:
  (一)如上所述,至今,刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定,均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此,认为“卖淫”也包括同性卖淫,并不与现行立法和有效刑法解释相抵触;或者说,至少在形式上并不违背罪刑法定原则。
  (二)由于种种原因,辞典,尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释,往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致,有的甚至与刑法本身规定相冲突。例如,根据有关辞典的解释,“卖淫”是“指妇女出卖肉体”,而如上所述,在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后,刑法中的“卖淫”已明显不只限于妇女出卖肉体,也包括男性出卖肉体。再如,根据有关辞典的解释,“抢劫”是指“用暴力把别人的东西夺过来,据为己有”,这一解释,不仅明显与刑法第二百六十三条关于抢劫是“以暴力、胁迫或者其他方法”强行劫取公私财物的规定不尽一致,同时也模糊了抢劫与抢夺之间的界限。等等。此种状况表明,辞典对刑法用语的解释不能成为我们办理具体案件的“法律依据”;不能以辞典的解释取代我们对刑法用语的规范解释;对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必然违背罪刑法定原则,相反,在有些场合下,是坚持罪刑法定原则的当然要求。
  (三)我们认为,刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于,其是以营利为目的,向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女,以及其对象是异性还是同性,均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解,是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫,无论是异性卖淫还是同性卖淫,均违反了基本伦理道德规范,毒害了社会风气,败坏了社会良好风尚。从此角度看,将同性卖淫归人“卖淫”范畴,以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任,并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。
  (四)根据刑法解释原理,对刑法用语,应当适应社会发展,结合现实语境,作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则,相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。因为:其一,“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的”;法律制定以后,其所使用的文字还会不断产生新的含义;“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命”;在解释刑法时,必须正视刑法文本的开放性,适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义,不能将“熟悉与必须”相混淆,否则便会人为窒息刑法的生命,使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二,坚持罪刑法定原则不仅要求做到“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,也要求做到“法有明文规定应为罪,法有明文规定应处罚”;同时,将罪刑法定原则中的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的、错误的,在有的场合下,甚至可以说在很多场合下,即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为(实质是某些刑法用语)并未作出明确、具体的规定,但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下,将该行为解释进刑法的明文规定之中,则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则,相反,恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求。据此,结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为;现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象;以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为,以组织卖淫罪追究本案被告人李宁的刑事责任,是符合罪刑法定原则的。

 

《刑事审判参考》第1054号案例 张桂方、冯晓明组织卖淫案

 

【摘要】

1.如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪?

区分组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有管理、控制等组织行为。如果行为人只是实施了容留、介绍甚至引诱卖淫的行为。没有对卖淫活动进行组织的,就不能以组织卖淫罪处罚。

2.如何认定组织卖淫罪的“情节严重”?

结合司法实践,我们认为,以下三种情形,应当认定为组织卖淫罪“情节严重”的情形:一是从组织卖淫的人数看,组织卖淫罪入罪标准为3人,“情节严重”以基本犯起点人数的5倍即15人作为最低限度较为适宜;二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量,依照一般侵犯人身犯罪的标准。以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成“情节严重”;三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的,一律以“情节严重”论,以切实严格保护幼女的权益。

张桂方、冯晓明组织卖淫案

一、基本案情

被告人张桂方,女,1980年7月23日出生,农民。2013年3月6日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。

被告人冯晓明,男,1973年11月28日出生,农民,2012年8月31日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。

广东省广州市人民检察院以被告人张桂方、冯晓明犯组织卖淫罪,向广州市中级人民法院提起公诉。

被告人张桂方、冯晓明对起诉书指控的事实均无异议,但请求从轻处罚。张桂方的辩护人提出,张桂方的行为不构成组织卖淫罪,仅构成介绍卖淫罪:张桂方归案后,如实供述自己的罪行,认罪态度好,具有悔罪表现,请求法庭对其从轻处罚。

广州市中级人民法院经审理查明:

1.2011年3月至2012年7月期间,被告人张桂方、冯晓明租用广东省广州市番禺区大石街大山村大涌路275号之七的出租屋作为卖淫场所,由同案人彭定军(已判刑)、“小胖”(另案处理)负责拉客及收取嫖资,组织王某、张某、王某玉等10名妇女,以每次人民币(以下币种同)100元的价格进行卖淫活动,从中谋取非法利益,2012年7月27日,冯晓明被公安人员抓获。2012年9月28日,张桂方被公安人员抓获,当天被取保候审。

2.2012年10月至2013年1月期间,张桂方伙同他人租用了广东省广州市番禺区大石街大山村富山二街5号之一的出租房作为卖淫场所,组织胡某、杨某某、陈某某等3名妇女,以每次130元的价格进行卖淫活动,从中谋取非法利益。2013年1月31日,张桂方被公安人员抓获。

广州市中级人民法院认为,被告人张桂方、冯晓明组织多名妇女多次从事卖淫活动,其行为均构成组织卖淫罪,且情节严重。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第一项、第五十二条、第五十三条之规定,广州市中级人民法院判决如下:

1.被告人张桂方犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币五万元。

2.被告人冯晓明犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币三万元。

一审宣判后,被告人张桂方、冯晓明不服,向广东省高级人民法院提起上诉。张桂方及其辩护人提出如下上诉、辩护意见:原判认定本案属“情节严重”于法无据:张桂方归案后如实供述自己的行为,在量刑时应予从宽处理。冯晓明及其辩护人提出如下上诉、辩护意见:比冯晓明犯罪情节更加严重的其他案件的量刑均远轻于冯晓明,原判没有做到“类似情况、处罚相近”;冯晓明夫妻均被羁押,家中只有年迈双亲及两个未成年孩子,经济困难,在量刑时应予充分考虑。

广东省高级人民法院经审理认为,上诉人张桂方、冯晓明以容留等手段,组织多名妇女从事卖淫行为,其行为均构成组织卖淫罪。上诉人张桂方归案后能如实供述自己的罪行,认罪态度较好,依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,唯认定二上诉人的行为属于组织卖淫情节严重并据此量刑不当,应予纠正。二上诉人的相关上诉意见成立,予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定,广东省高级人民法院判决如下:

1.维持广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法刑一初字第101号刑事判决第一项中对上诉人张桂方的定罪部分及第二项中对上诉人冯晓明的定罪部分的判决。

2.撤销广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法刑一初字第101号刑事判决第一项中对上诉人张桂方的量刑部分及第二项中对上诉人冯晓明的量刑部分的判决。

3.上诉人张桂方犯组织卖淫罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币四万元。

4.上诉人冯晓明犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三万元。

二、主要问题

1.如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪?

2.如何认定组织卖淫罪的“情节严重”?

三、裁判理由

(一)组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区分与认定

组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪中,争议最大的主要是组织卖淫罪。对强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,在司法实践中一般没有争议。其主要原因就在于如何理解“组织”一词。最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》,现已失效,但新的司法解释尚未出台)规定:“怎样认定组织他人卖淫罪?根据《决定》第一条第一款的规定,①组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引绣、容留等手段。控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者。可以是几个人,也可以是一个人,关键要看其在卖淫活动巾是否起组织者的作用。”多年来,全国各级法院一直以此为标准认定组织卖淫罪。但《解答》对于组织卖淫罪概念的解释存在的缺陷也是明显的,即侧重强调组织的形式,而对组织的内质解释不够明确。导致各地法院在审判此类案件时,将组织卖淫与强迫、引诱、容留多人卖淫相混淆。有的法院将一般的引诱、容留卖淫案以组织卖淫罪判处,导致轻罪重判;而有的法院则将组织卖淫案以引诱、容留卖淫罪判处,导致重罪轻判。虽然《解答》已经失去效力,但由于新的司法解释没有出台,不少地方法院实际上仍然在不同程度上参照适用。因此,有必要从内涵上、罪质上对组织卖淫罪作进一步界定。

我们认为,理解组织卖淫罪的概念,关键在于理解“组织”一词的内涵。在组织卖淫罪的认定上要从严掌握,但在认定组织卖淫罪后的处罚上要明显重于一般的引诱、容留、介绍卖淫罪。也正因为如此,刑法在吸收了《决定》和《解答》基本合理内涵的基础上,对组织卖淫罪配置了比引诱、容留、介绍卖淫罪更重的刑罚。我们认为,行为人的行为是否构成组织卖淫罪可以从以下三个要件去判断:

一是组织行为特征。所谓组织,是指安排分散的人或者事物使之具有一定的系统性、整体性,它有安排、筹划、指示、指控等含义。我国刑法在两种不同意义上使用“组织”一词:一种是在总则中规定的;另一种是分则中所规定的犯罪行为,刑法第二十六条规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的,是主犯。而刑法分则规定一些具体犯罪中的组织行为,如组织、领导、参加黑社会性质组织罪,②组织卖淫罪等。

二是场所要件。在一般情况下,组织卖淫行为人是设置卖淫场所或者变相设置卖淫场所的,如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名,行卖淫之实。但现实中,面对严厉的“扫黄”活动,一些不法分子则采取“流动作战”方式,即不建立固定的卖淫窝点,而是利用现代化的交通与通信设施,指挥、控制着多名人员从事卖淫活动。这种动态管理模式,将组织卖淫行为化整为零,或者将分散的单个卖淫行为组织起来,既能扩大卖淫的范围,又便于躲避公安人员的追查,已经为一些卖淫组织所采用,这类没有固定场所的组织卖淫行为,卖淫者并非作为单个个体而存在,而是受制于组织者,随时接受他们的指示去办事,有一定的组织性和纪律性。综上,我们认为,组织卖淫的场所特征体现为有固定的场所或者虽无固定场所但实际掌控、管理卖淫人员,有组织地进行卖淫活动。

三是手段及规模要件。《解答》规定,组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。我们认为,这一概念界定基本合理。一是手段上,包括了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,并且采取控制、管理的手段。值得一提的是,组织行为,不仅仅限于使用控制手段,还包括管理手段。因为,司法实践表明,由于受生活方式影响和价值观的扭曲。卖淫人员中,不仅有被强迫、引诱的,还有相当数量的是自愿卖淫。自愿卖淫人员被组织的行为,称为“管理”,或许更为准确。二是规模上。刑法第三百五十八条并未明确规定组织多少人或者多少次才能算是组织卖淫行为。《解答》规定的是“多人”(一般理解为三人以上)。我们认为,这一规定依然可以适用。因为,如果只是控制单个人从事卖淫,那么无论多少次都称不上“组织”,既然被称为“组织”,就有一个数量的最低限度。

综上,区分组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有管理、控制等组织行为。如果行为人只是实施了容留、介绍甚至引诱卖淫的行为。没有对卖淫活动进行组织的,就不能以组织卖淫罪处罚。

就本案而言,被告人张桂方、冯晓明共同容留多名卖淫女从事卖淫活动,张桂方租用了广州市番禺区大石街大山村大涌路275号之七及番禺区大石街大山村富山二街5号之一的出租屋作为卖淫场所,亲自招揽嫖客,还雇请同案人为卖淫女拉客,规定卖淫价格及分成比例,并收取嫖资。冯晓明则拉拢、收买辖区派出所的辅警,通过辅警打探公安机关的清查活动,为组织卖淫活动寻求非法保护。因此,张桂方、冯晓明虽然没有从人身自由上对卖淫女实施严格的控制行为,但均实施了对多名卖淫女卖淫活动的管理行为,均构成组织卖淫罪。具体体现在:(1)提供固定卖淫场所;(2)规定上班时间和地点;(3)雇佣人员负责拉客,为卖淫女提供客源;(4)规定卖淫收入的分配比例,先由被告人收取嫖资后分配;(5)为卖淫活动寻求保护。这些特征,均为单一的引诱、容留、介绍卖淫罪所不能涵括。

(二)组织卖淫犯罪“情节严重”的认定

刑法第三百五十八对组织卖淫罪配置了三个量刑档次,即基本犯判处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。这与强迫卖淫罪的罪刑配置是一致的。我们认为,在司法实践中,对组织卖淫罪“情节严重”的理解应当严于强迫卖淫罪。但刑法仅规定了强迫卖淫罪“情节严重”、“情节特别严重”的情形,并未明确组织卖淫罪“情节严重”和“情节特别严重”的情形。《决定》对此也无相关规定,《解答》亦未对“情节严重”的情形作规定,但规定了“情节特别严重”,即主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的;组织他人卖淫手段特别恶劣的:对被组织卖淫者造成特别严重后果的;组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的;等等。

从司法实践的情况看,以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及被组织者中是否有不满14周岁的幼女等来认定是否构成“情节严重”,比单纯用组织卖淫的次数衡量是否“情节严重”更合理、更具可操作性。组织卖淫的次数,可以作为量刑幅度内的量刑情节予以考虑,但不宜作为量刑升格的情节,因为组织卖淫的次数少,也可构成“情节严重”。如2003年9月16日至18日发生的“珠海买春”案,被告人一次性组织卖淫女达到300余人,法院认为各被告人均已构成组织卖淫罪,且情节严重。理由是,各被告人的行为虽系临时一次性地组织,但组织卖淫人数众多、造成恶劣的社会影响。由此可见,被组织的卖淫女人数,是认定“情节严重”的重要依据之一,而次数则不能成为认定“情节严重”的依据。一方面,次数问题取证困难,规定次数给实际操作带来许多不便;另一方面,次数与人数相比,显然人数多的危害比次数多的危害大得多。

结合司法实践,我们认为,以下三种情形,应当认定为组织卖淫罪“情节严重”的情形:一是从组织卖淫的人数看,组织卖淫罪入罪标准为3人,“情节严重”以基本犯起点人数的5倍即15人作为最低限度较为适宜;二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量,依照一般侵犯人身犯罪的标准。以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成“情节严重”;三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的,一律以“情节严重”论,以切实严格保护幼女的权益。

就本案而言,有充分证据证明,被告人张桂方组织了13名卖淫女从事卖淫活动,但其主要手段是容留,没有对被组织卖淫者进行人身控制,没造成严重的伤亡后果或者恶劣的社会影响,也没有其他情节严重的情形存在,其犯罪情节一般。二审法院不认定张桂方、冯晓明的组织卖淫犯罪“情节严重”,并根据犯罪事实、情节和对社会的危害程度,结合二被告人的主观恶性程度及认罪态度予以改判是正确的。 

①指七届人大常委会第21次会议于1991年9月4写通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》,以下简称《决定》。

②黑社会性质组织罪中的“组织”一词,作为一个名词,不是本文要讨论的内容。

 

《刑事审判参考》第627号 张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案

 

【摘要】

如何区分黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位?

严格区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位黑社会组织或者黑社会性质组织,存在的类型通常有两种:一种是公开的非法组织,如意大利的黑手党等,典型意义上的黑社会组织大多属此类;另一种是以合法形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织表面上具有合法的组织形式,但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。由于后者具有“合法外衣”,与那些有违法犯罪行为的单位较为相似,实践中有必要对此进行严格区分。有违法犯罪行为的单位,是指依法成立后在从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体(即单位)。我们认为,尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能“转化”为黑社会性质的犯罪组织,但二者在未转化前,有着明显的区别。

张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案

一、基本案情

被告人张更生,男,汉族,1955年1月11日出生,农民,原闻喜县桐城镇中社村村委主任、闻喜县城关镇人民代表大会代表。2001年4月3日因本案被逮捕。

被告人贾恺,男,汉族,1948年2月3日出生,农民,原任中社村村委、会计。1984年4月17日因犯包庇罪被判处有期徒刑六个月,次月8日刑满释放,2001年4月1日因本案被逮捕,2003年12月21日被取保候审。

被告人梁公社,男,汉族,1958年9月7日出生,农民,原任中社村出纳。2001年3月31日因本案被逮捕,2003年12月20日被取保候审。

被告人陈占云.男,汉族,1960年1月4日出生,农民,原任中社村党支部书记。2001年4月4日因本案被取保候审。

被告人王海忠,男,汉族,1951年6月8日出生,农民,1997年至1999年任桐城镇中社村村委。2001年3月6日因本案被逮捕,2003年12月20日被取保候审。

……(其他被告人的基本情况略)

山西省运城市人民检察院以被告人张更生、贾恺、王海忠、叶文根、张喜让、史长命、梁公社、梁永安、叶建民、叶惠民、梁民安、李启安、陈红伟、陈吉云、李王官分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪,故意杀人罪,敲诈勒索罪非法拘禁罪,组织卖淫罪,协助组织卖淫罪,向运城市中级人民法院提起公诉。

被告人张更生辩称:检察院所指控的组织、领导、参加黑社会性质组织罪不成立,其所领导的单位不符合黑社会性质组织应同时具备的四个方面的特征;对持刀捅刺公安干警张晓峰的事实供认不讳,但当时张晓峰未穿警服,也未出示证件,其误认为应遭人绑架,出于自卫才持刀捅刺的。被告人张更生的辩护人辩解:张更生是闻喜县城关镇人大代表,公安机关未履行相关手续,属违法办案;张更生出于自卫才捅了张晓峰;公安机关出示的拘留证不合法,应对张更生从轻处罚。

山西省运城市中级人民法院经审理查明:

(一)关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实

1997年1月,被告人张更生被选为闻喜县桐城镇中社村村长,1999年4月2日当选闻喜县城关镇第12届人大代表。1997年1月,被告人张更生、贾恺、王海忠、李王官当选中社村村委,研究以村委、村支委名义制作一批牌匾,由被告人张更生、陈吉云率人向驻在中社区域内的单位送匾。次年,中社村委、村支委又成立锣鼓队,每逢节日向中社区域内的单位敲锣鼓、闹社火,获取钱财66笔共计人民币(以下所涉币种均为人民币)108800元,收款记人村委账上后,给参加者发工资、提成共71958.78元。张更生1997年担任村长后,研究成立村治安联防队,该队对过往该村车辆收取费用3000余元。在张更生担任村长期间,对在该村区域内的闻喜县民用建材公司索要土地补偿费35000元,向闻喜东镇三铁焦化厂索要道路维修费5000元;向闻喜县水泥厂索要粉尘污染费40000元;向闻喜县城关信用社索要土地补偿费30000元;向闻喜县技术监督局索要土地补偿费70000元;向闻喜县审计局索要土地补偿费15000元。所要195000元款项均入了中社村村委账,后以150A,~200A,的提成向要账人分发工资。案发后,被告人梁公社退出所得赃款1500元,王海忠退出3480元,梁永安退出1000元,张喜让退出210元,叶建民退出15000元,梁民安退出2110元,李王官退出6350元,陈吉云退出300元,由被害单位领取。

(二)关于故意杀人事实

2001年2月23日,运城市公安局、闻喜县公安局联合执行抓捕张更生的仟务。当晚9时半左右,张少华、张晓峰、张万峰、叶伟执行抓捕任务,当抓捕小组在闻喜县桐城镇中社村中发现张更生后,闻喜县公安局副局长张少华向其出示刑事拘留证并告知:“公安局的,刑拘你哩,不要动。”张更生夺路脱逃,闻喜县公安局刑侦三中队侦查员张晓峰等人冲上前抓住了张更生,张更生掏出随身携带的匕首向张晓峰身上猛刺六刀,致其受伤倒地,后送医院抢救无效死亡。经法医检验认为,张晓峰系双刃刺器穿通心脏引起失血性休克死亡。

(三)关于敲诈勒索事实

1.2000年9月,闻喜县电影院由韩银狮承包后改建增设家俱城,成了中社村大中市场家俱城的竞争对手。被告人张更生得知后,便同中社村大中市场家俱城承包人张六生、被告人叶惠民、经理被告人叶建民商定阻挡施工。期间,被告人贾恺、叶文根、叶建民、史长命、梁永安多次向电影公司索要工资2000元;因索款无果,张更生、贾恺、叶建民及张六牛商定煽动群众参与阻挡,由张更生提议让群众到问喜酒楼吃饭,叶惠民同张六生商定给参加的群众每人10元钱。之后,叶建民将写好的要求电影院恢复放映的标语让被告人陈红伟、李启安张贴于电影院。张更生坐在面包车里在现场进行观看。陈红伟、李启安把标语贴好后,拆卸施工用的架板。被告人张喜让、贾恺、叶文根、梁民安到影院二楼责令工人停工,张喜让、梁民安受张六生指使在施工现场监视3天不让施工。同年12月24日,张更生、贾恺、梁永安、叶文根、史长命等人到电影公司找公司领导卫茂贵、孔玉成索要现金,卫茂贵委托他人将中社村村支书陈吉云叫来帮助解决此事。电影公司无奈同意以土地补偿费为名,支付给中社村现金60000元。因资金紧张,此款由承建人韩银狮垫支,叶建民将款索得后,交给张更生20000元,用于村民福利发放;余款张六生分得12000元,叶文根、史长命、梁水安各得2000元,张喜让、梁民安各得110元,参与群众每人分得10元计650元,剩余21330元由叶建民保管。2.1997年,闻喜县电业局租用闻喜县桐城镇中社村土地4.04亩。1999年2月,被告人梁永安同村民李民德、粱立安、刘纪成、董王玉、杨随喜到闻喜县电业局索要占地款6000元后,六人均分。

(四)关于组织卖淫、协助组织卖淫事实

2000年4月1日,被告人张更生承包了闻喜县桐乡宾馆。期间,张招收、容留卖淫女并免费提供食宿,卖淫女最多时达20余人。同时安排其妻陈雪丽(已判处有期徒刑二年零六个月)管理桐乡宾馆歌厅及卖淫女。由陈从卖淫非法所得中抽成牟利。张多次安排卖淫女卖淫并要求卖淫女听从陈的安排、管理,不许乱出台(卖淫),不要打听嫖客姓名、称呼其职务等。被告人梁公社在桐乡宾馆工作期间,根据张的授意,当警方对宾馆进行特行检查时,以查验证件为由拖延时间并通过电话等方式通知张、陈,通知有卖淫嫖宿的客房,逃避打击。

(五)关于非法拘禁事实

1997年10月,闻喜县桐城镇刘治屹经闻喜县信用联社业务员仇学军介绍,在张六生处以高额利息借款10000元。次年3月28日9时许,张为索取债务纠集被告人李启安和闻喜县城居民邓永义、闫保兴到刘治屹家,李同邓永义将刘治屹拉上车,同时将正在刘家的仇学军也一同叫上车,拉到闻喜县桃同路口玻璃厂一房内,李用铁火钩朝刘治屹腿上抽打了两下。张叫来王德发并让其陪仇外出借款以归还刘的借款。后刘被李、闫、张带到闻喜县液化气招待所二楼一房间,先后由李扁安、陈红伟等人看守,后刘在李、陈的陪同下到运城禹都市场郭宽江处拉走价值30000元的白酒抵顶借款。后于4月3日早上,经张同意才将刘放回,非法限制刘人身自由6天。

山西省运城市中级人民法院认为,张更生等15人不符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》规定的黑社会性质组织应同时具备的“四个特征”,以张更生为首的中社村村委不是黑社会性质组织。起诉书指控张犯组织、领导黑社会性质罪,贾、王、梁、陈、李、叶文根、张喜让、史长命、梁永安、叶建民、叶惠民、梁民安、李启安、陈红伟14人犯参加黑社会性质组织罪的罪名不能成立。对于起诉书指控的收取车辆过路费,收取土地补偿费、粉尘污染费、道路维修费系一般违法行为,不宜以犯罪论处。张更生以非法占有为目的,伙同贾恺、叶文根、张喜让、史长命、梁永安、叶建民、叶惠民、梁民安、李启安、陈红伟向电影院采用威胁、勒令停工及聚众闹事等方法索取60000元现金,其行为均已构成敲诈勒索罪,且数额巨大,在共同犯罪中,张更生和叶建民、叶惠民起主要作用,为主犯;贾、叶文根、张喜让、史、梁永安、梁民安、李、陈起次要作用,为从犯,应从轻、减轻处罚。张更生在警方抓捕时持刀刺死警察,其行为构成故意杀人罪;张更生在承包桐乡宾馆期间,组织他人卖淫,其行为构成组织卖淫罪。上述数罪应予并罚。梁公社协同他人组织卖淫,构成协助组织卖淫罪。陈红伟、李启安非法限制他人自由构成非法拘禁罪,应数罪并罚。陈吉云、王海忠、李王官的行为不构成犯罪。据此,判决如下:一、被告人张更生犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑七年;犯组织卖淫罪,判处有期徒刑六年,并处罚金二万元;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金二万元。

二、被告人叶建民犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑五年六个月。

三、被告人叶惠民犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑五年。

四、被告人李启安犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑三年;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑三年六个月。

五、被告人陈红伟犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑三年;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑三年六个月。

六、被告人贾恺、叶文根、史长命、梁永安犯敲诈勒索罪,均判处有期徒刑二年。

七、被告人梁公社犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三千元。

八、被告人梁民安、张喜让犯敲诈勒索罪,均判处有期徒刑二年,缓刑二年。

九、被告人陈吉云、王海忠、李王官无罪。

宣判后,张更生上诉提出:(1)一审判决书中未反映和体现指控其犯罪的立案证据,未查明抓捕其是否有合法的立案审批手续;(2)一审查明的事实证实了侦查机关在抓捕其时未立即向闻喜县城关镇人大报告,“密捕”方式是错误的,且在抓捕前就应审查举报其雇凶杀人的事实是否存在,故该抓捕行为系违法行为;(3)证人张少华、张万峰、叶伟与本案有利害关系,为推卸责任,其证词的真实性和可信性非常低,因而应认定警察在抓捕其时出示过拘留证的证据不充分;(4)其仅承认抽刀防卫,并未承认故意杀人;(5)关于索要有关费用一事系村委集体研究决定,不属于敲诈勒索;(6)关于组织卖淫一事,警方已作治安案件处理,同一件事不能再作刑事案件处理。其辩护人的辩护意见与上述理由相同。

……(其他被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见略)山两省高级人民法院经审查,对原判认为起诉书指控被告人张更生等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成直的认定予以确认;原判认定被告人张更生、梁永安等人构成敲诈勒索罪,被告人张更生构成组织卖淫罪,被告人梁公社构成协助组织卖淫罪,被告人陈红伟构成非法拘禁罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。被告人张更生及其辩护人提出的辩护意见不能成屯,不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为,被告人张更生不计后果持刀连续捅刺对其进行刑事拘留的警察张晓峰数刀,致张晓峰死亡,其行为构成故意杀人罪,且罪行极其严重;张更生等人以非法占有为目的,以威胁和要挟手段,强行索取他人巨额财物,其行为构成敲诈勒索罪;张更生以招收、容留手段,控制多人卖淫,其行为构成组织卖淫罪。在共同敲诈勒索和组织卖淫的犯罪中,被告人张更生起主要作用,系主犯,依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;所犯数罪,依法应予并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定,裁定如下:

核准山西省高级人民法院[2007]晋刑一终字第36号维持第一审以故意杀人罪判处被告人张更生死刑,剥夺政治权利终身,与其所犯敲诈勒索罪、组织卖淫罪判处的刑罚并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币二万元的刑事裁定。

二、主要问题

1.如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位?

2.被告人张更生等人的行为是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪?

三、裁判理由

在司法实践中,对那些与黑社会性质组织在形式上相似、群众又反映强烈的组织是否认定为黑社会性质组织,各地司法机关的认识和把握不完全一致。针对这一问题,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑礼会性质组织犯罪座谈会纪要》(以下简称《纪要》)明确指出,要严格坚持法定标准,切实贯彻落实宽严相济的刑事政策;既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理,也不能因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件“拔高”认定。为防止后一种倾向,我们有必要对黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位进行严格区分。本案中以被告人张更生为首的中社村村委会成员滥用集体事务管理职权,实施了一系列敲诈勒索、组织卖淫等违法犯罪活动,这些行为所具有的表象特征与老百姓在影视剧中看到的、主观认知的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动极为相似。检察机关以组织、领导、参加黑社会性质组织罪提起公诉,而法院却认为,被告人张更生等人组成的中社村村委会不属于黑社会性质组织。因此,如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位,是本案定性的关键。

(一)严格区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位黑社会组织或者黑社会性质组织,存在的类型通常有两种:一种是公开的非法组织,如意大利的黑手党等,典型意义上的黑社会组织大多属此类;另一种是以合法形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织表面上具有合法的组织形式,但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。由于后者具有“合法外衣”,与那些有违法犯罪行为的单位较为相似,实践中有必要对此进行严格区分。

有违法犯罪行为的单位,是指依法成立后在从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体(即单位)。我们认为,尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能“转化”为黑社会性质的犯罪组织,但二者在未转化前,有着明显的区别:

1.成立目的不同

有违法犯罪行为的单位,一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织,从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工,但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的;而黑社会性质组织,其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等,均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。

2.经济特征不同

有违法犯罪行为的单位,自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为.对其而言,只是在单位行使职权或者经营过程中出现的偶然“越权行为”或者“寻租行为”,违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,并以此支持该组织的活动。一言以蔽之,黑社会性质组织是“以黑养黑”,其维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动,或者与违法犯罪活动有关。

3.行为特征不同

有违法犯罪行为的单位实施违法犯罪行为一般不具有经常性,违法犯罪并非单位获取经济利益或者解决纠纷的主要手段。与此不同的是,黑社会性质组织实施违法犯罪行为具有经常性、一贯性,而且其所实施的违法犯罪行为具有明显的暴力性特征,通常表现为故意杀人、故意伤害、绑架、抢劫、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物等。

4.非法控制特征不同

黑社会性质组织本质上是要通过实施违法犯罪活动称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响。从而严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是连接其他三个特征的纽带,正是在“非法控制”这一点上,使得黑社会性质的组织犯罪与其他犯罪组织区别开来:在对组织内部进行严格控制的基础上,通过对一定行业或者区域的控制最终实现对社会的控制。由此可以认为,非法控制是黑社会性质组织的本质特征。而有违法犯罪行为的单位,并不具有非法控制社会的意图,亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济秩序的严重破坏。

(二)以被告人张更生为首的中社村村委会不属于黑社会性质组织,张更生等人的行为亦不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪首先,1997年1月,被告人张更生被选为闻喜县桐城镇中社村村长,任职期间,被告人张更生、贾恺、王海忠、李王官当选为中社村村委。现有证据表明,由张更生等人组成的中社村村委会系依据《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的条件和程序选举产生,具有合法的组织架构及权力运作机制。中社村村委会并不是为了实施违法犯罪而成立的。而且,根据本案事实、证据,并不能认定该村委会成立后以实施违法犯罪为主要活动。

其次,张更生等人通过送匾、闹社火、收取土地补偿费、污染费、道路维修费等方式获取钱财,大多是经村委会或村支委研究决定,所得钱款绝大部分均入了村委会大账,且其巾多数是用于村里的公共开支,并非张更生等人从事违法犯罪活动的物质保障。

再次,本案中,张更生等人所犯的组织卖淫罪、非法拘禁罪等,均是个人行为,与村委会无关。综合判断全案的犯罪事实,以下行为属于村委会集体行为:张更生任职期间,1997年1月,张更生与贾恺、王海忠、李王官研究以村委、村支委名义制作一批牌匾由张更生、陈吉云带人分送驻在中社区域内的单位;同年,又研究成立村治安联防队,收取过往该村车辆费用3000余元;次年,中社村村委、村支委还决定成立锣鼓队,每逢节日向中社区域内的单位闹社火,获钱财66笔共计108800元,入村委账后,给参加者发工资、提成共71958.78元。张更生担任村长期间,索要中社区域内的闻喜县民用建材公闭土地补偿费35000元,索要闻喜东镇三铁焦化厂道路维修费5000元;索要闻喜县水泥厂粉尘污染费40000元;索要闻喜县城关信用社土地补偿费30000元;索要闻喜县技术监督局土地补偿费70000元;索要闻喜县审计局土地补偿费15000元。所得195000元款项均入了中社村委的账,后以15%~20%提成向要账入分发工资。然而在上述行为中,向中社区域内的单位送匾,建立治安联防队,成立锣鼓队闹社火。收取占地单位土地补偿费、粉尘污染费、道路维修费均未违反法律规定。收取过路费虽属违法行为,但尚不构成犯罪。除此之外,与村委会有关的敲诈勒索犯罪也只有两起,由此说明中社村村委会实施违法犯罪活动并不具有一贸性和经常性。

最后,张更生等人实施的违法犯罪活动,虽在当地造成一定社会影响,但并没达到在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的程度。中社村村委会财务管理比较健全,从获利的用途和去向来看,主要还是为了给中社村这个小集体和张更生等人组成的小团体谋取利益,并不具有非法控制一定区域或者一定行业内社会、经济秩序的意图。

综上,一、二审法院认定被告人张更生等人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质绀织罪是正确的。

 

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