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刑法罪名

第一百九十条 逃汇罪

发布时间:2020-06-04

条文内容

第一百九十条 公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

罪名精析

释义阐明

本条是关于逃汇罪及其刑事处罚的规定。

外汇管理是我国宏观经济管理的重要组成部分,加强外汇管理,以保证足够的外汇供给,对于维持我国国际收支的平衡,促进国际贸易的发展,提高金融监管水平,保证经济的安全运行,国民经济的可持续发展,具有重要意义。因此,刑法规定逃汇罪是非常必要的。为了维护外汇管理秩序,防止外汇的大量流失,国家除了制定了一系列有关外汇管理法律、行政法规等规范性文件外,在刑事立法方面也规定了对外汇方面犯罪的打击。早在1988年全国人大常委会制定的《关于惩治走私罪的补充规定》就对逃汇犯罪作了明确规定,1997年修订刑法时又对逃汇罪作了规定。这些规定对惩治逃汇犯罪提供了必要的法律武器,对于维护外汇管理秩序发挥了积极作用。但也应当看到,刑法的上述规定,在实际执行中也遇到了一些新的情况和问题,主要是:第一,刑法第一百九十条规定的主体范围过窄,仅限于国有单位;第二,刑法第一百九十条规定的处刑较轻,不足以惩治在司法实践中出现的一些严重的逃汇犯罪现象。针对这种情况,为了防止外汇资金的大量流失,1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议审议并通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》,对刑法第一百九十条的内容作了以下修改:

第一,扩大了犯罪主体。刑法第一百九十条规定的逃汇罪,犯罪主体仅限于国有公司、企业或者其他国有单位。而我国外汇管理所覆盖的管理对象,不仅限于国有单位,还包括外商投资企业、股份制企业、集体企业、私营企业等,且从数量上来看非国有单位远远多于国有单位,从外汇经营规模上来看也不小于国有单位。到目前为止,在全国有贸易经营权的单位中非国有单位及其他们的进出口总额均分别占有很大的比重。与此同时从已经发现的逃汇案件来看,也有相当数量为非国有单位。这些逃汇行为影响了国家的外汇储备,对汇率及金融秩序的稳定造成严重影响。为了有力地打击逃汇犯罪,有必要将逃汇罪的犯罪主体由国有公司、企业和其他国有单位扩大为所有的公司、企业和其他单位。

第二,提高了法定刑。刑法第一百九十条规定对犯逃汇罪的单位,实行双罚制,即对单位判处罚金,还对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚,但对剥夺人身自由的刑罚只规定了一档刑。即“五年以下有期徒刑或者拘役”,法定最高刑为五年有期徒刑。鉴于近来发生的逃汇犯罪规模、情节及其社会危害性已远远超过制定刑法时的情况。刑法对这类犯罪规定的刑罚已不足以遏制和惩罚这类犯罪,有必要从立法上提高对犯逃汇罪的单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚,同时考虑到犯逃汇罪不同的情节和社会危害程度,对犯逃汇罪的单位,将其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚修改为两档刑,即第一档刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”,第二档刑为“五年以上有期徒刑”,法定最高刑为十五年有期徒刑。

第三,增加了对罚金数额的规定。明确规定了罚金数额,并将罚金数额规定在“百分之五以上百分之三十以下”。

根据本条规定,逃汇罪包含两种情况:

第一种情况是:公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,数额较大的。本条所称的“违反国家规定,擅自将外汇存放境外”,是指违反了国家的有关外汇管理的规定,将应调回国内的外汇不调回国内,而存放境外的行为。根据《外汇管理条例》规定,境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内,不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。“经常项目外汇收入”,是指在国际收支中经常发生的交易项目所收入的外汇,包括出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇;境外贷款项下国际招标中标收入的外汇;海关监管下境内经营免税商品收入的外汇;交通运输、邮电、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修、保险等业务及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇;行政、司法机关收入的各项外汇规费、罚没款等;土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇;向境外出售房地产及其他资产收入的外汇;境外投资企业汇回的外汇利润,对外经援项下收回的外汇和境外资产的外汇收入;对外索赔收入的外汇,退回的保证金等;金融机构经营外汇业务的收入;国外捐赠、资助及援助收入的外汇,其他经常项目下外汇收入。境内机构的上述经常项目外汇收入必须调回境内,不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。

我国对境内机构资本项目外汇收入的管理,按照现行的有关规定,主要有:

1.境内机构借入的国际商业贷款必须调入境内,未经外汇管理局批准,不得将贷款存放境外或在境外直接支付;

2.境内机构以项目融资方式筹集的外汇资金应及时调入国内,未经外汇管理局批准不得存放境外;

3.境外投资企业依法宣告停业或解散后,其境内投资者应将清盘后的资产负债表、财产目录、财产估价等资料报送外汇管理局备案,并将中方应得的外汇资产在清理结束后六个月内调回境内,并按规定办理结汇,未经外汇管理局批准不得擅自挪作他用或存放境外。境内投资者不得将已经出口的商品(实物)转作投资,而将应收外汇截留境外;

4.境内机构的一切形式的资本项目外汇收入都必须调回境内。但有些企业的特殊业务需要,需要将其资本项目外汇收入暂时存放境外的或暂时不能调回境内的,必须逐笔到国家外汇管理部门审批;

5.境内机构有资本项目外汇收入的单位应当在注册或登记所在地的外汇业务银行开立外汇帐户;

6.境内机构的外汇帐户按规定关闭的,其外汇余额全部结汇,外方投资者的外汇允许转移或汇出;

7.经批准在境外开立的外汇帐户,自使用到期之日起三十天内,开户单位须向外汇管理局提交已经注销境外帐户说明,将余额调回境内,并提交销户清单。需延期使用境外帐户的,须在到期前三十天向外汇管理局申请;

8.开户单位不得出租、出借或者串用外汇帐户,不得利用外汇帐户非法代其他单位或个人收付、保存或转让外汇。

《外汇管理条例》还规定,境内机构的资本项目外汇收入需要卖给外汇指定银行的,必须经外汇管理局批准。这是为了防止境内机构以套利为目的将境内外外汇贷款在外汇调剂中心或结售汇银行卖出转换成人民币;或以换得的人民币为本金比照人民币利率计息,到期再将人民币本息在市场上买外汇还贷款,以及其他的套利行为的发生。

第二种情况是:公司、企业或者其他单位,违反国家规定,将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,依法追究刑事责任。本条所称的“违反国家规定,将境内的外汇非法转移到境外”,是指未经批准,将境内外汇非法地转移到境外的行为。

根据本条规定,对于犯逃汇罪的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

对于逃汇罪的追诉标准,2001年4月18日,最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定,公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔或者累计数额在五百万美元以上的,应予追诉。

本条规定在实际执行中应当注意以下两点:

第一,本条规定的构成犯罪的条件是,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的行为。未达到数额较大的逃汇行为不能作为犯罪处理,应当依照《外汇管理条例》的规定由外汇管理机关责令限期调回,强制收兑,并处罚款。对于什么是“数额较大”,本条没作具体规定,可由最高人民法院在总结司法实践经验基础上作出司法解释。

第二,本条规定的犯罪是单位犯罪,犯罪主体限于公司、企业或者其他单位,个人不能成为逃汇罪的犯罪主体,不能构成逃汇罪。根据《外汇管理条例》的规定,属于个人所有的外汇,可以自行持有,也可以存入银行或者卖给外汇指定银行;对个人的外汇储蓄存款,实行存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密的原则,也就是说,对个人持有的外汇,除限制私自买卖和私自携带或邮寄出境外,管理是比较宽松的,因此,本条对个人一般的逃汇行为,未规定为犯罪。对于个人携带大量外汇或外币支付凭证、有价证券等出境,逃避海关监管,符合走私条件的,应当按照国家有关规定处理。

根据1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第五条的规定,海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与本条规定的逃汇行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以逃汇罪的共犯论处,并从重处罚。这里所说的“从重处罚”,是指在本条规定的罚金幅度内和量刑幅度内从重处罚。对于刑罚的从重,既可以选择较重的刑期,也可以选择较重的刑种。这样规定,充分体现了对共犯从严打击的精神。

构成要件

一、概念

逃汇罪,是指公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,情节严重的行为。

二、逃汇罪构成要件

(一)客体要件

本罪侵害的客体是国家的外汇管理制度。根据1996年1月29日中华人民共和国国务院令第193号发布,根据1997年1月14日《国务院关于修改(中华人民共和国外汇管理条例)的决定》修正的《中华人民共和国外汇管理条例》规定,外汇是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:(1)外国货币,包括纸币、铸币;(2)外币支付凭证,包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;(3)外币有价证券,包括政府债券、公司债券、股票等;(4)特别提款权、欧洲货币单位;(5)其他外汇资产。

我国外汇管理制度主要包括经常项目和资本项目管理大部分。

(1)经常项目外汇管理

所谓经常项目,是指国际收支中经常发生的交易项目,包括贸易收支、劳务收支、单方面转移等。境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内,不得违反国家有关规定将外汇扭自存放在境外。境内机构的经常项目外汇收入,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行,或者经批准在外汇指定银行开立外汇帐户。境内机构的经常项目用汇,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定,持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。境内机构的出口收汇和进口付汇,应当按照国家关于出口收汇核销管理和进口付汇核销管理的规定办理核销手续。 

(2)资本项目外汇管理

所谓资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目,包括直接投资、各类贷款、证券投资等。境内机构的资本项目外汇收入,除国务院另有规定外,应当调回境内。境内机构的资本项目外汇收入,应当按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇帐户;卖给外汇指定银行的,须经外汇管理机关批准。境内机构向境外投资,在向审批主管部门申请前,由外汇管理机关审查其外汇资金来源;经批准后,按照国务院关于境外投资外汇管理的规定办理有关资金汇出手续。 

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移至境外,情节严重的行为。 

所谓逃汇,是指国家机关、企事业单位、团体或者个人,违反国家外汇管理规定,将应售给国家的外汇,私自转移、转让、买卖、存放境外,以及将外汇私自携带、托带或者邮寄出境等。根据新修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第39条的规定,逃汇行为主要有:

(1)违反国家规定擅自将外汇存放在境外的。根据《外汇管理条例》规定,国有公司、企业或者其他国有单位对于经常项目外汇收入,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定及时调回境内按市场汇率全部卖给外汇指定银行,不得存放境外,不得开立外汇帐户保留外汇。所谓经常项目收入,包括出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇;境外贷款项目收入的外汇;国际招标中标收入的外汇;海关监管下境内经营免税商品收入的外汇;交通运输、邮电、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修、保险等业务及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇;行政、司法机关收入的各项规费、罚没款等;土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇;向境外出售房地产及其他资产收入的外汇;境外投资企业的外汇利润;境外资产的外汇收入;对外索赔收入的外汇;退回的保证金等。违反上述规定,将应调回国内的外汇不调回国内,而存放境外就展这种行为的逃汇。 

(2)不按照国家规定将外汇卖给指定银行的。

(3)违反国家规定汇出外汇或者携带出境的,如以投资的名义将外汇转移至国外的。 

(4)未经外汇管理机关批准,擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的。 

(5)其他逃汇的行为。

以上可见,逃汇的方式很多,但并不是一切逃汇套汇行为都构成犯罪。本条关于逃汇罪的规定,只列举了两种表现方式:(1)擅自将外汇存放境外;(2)把境内的外汇非法转移到境外; 

以上两种逃汇行为必须达到“情节严重”,才能构成犯罪。本条没有具体规定情节严重的标准。我们认为,逃汇罪作为一种经济犯罪,衡量情节是否严重主要应从数额,同时结合其他情节综合考虑。主要包括: 

(1)逃汇数额的大小;

(2)是否伪造和冒用有关单位的证件、印章逃汇;

(3)是否国家工作人员利用职权或者勾结国家工作人员进行逃汇的;

(4)是否严重影响了国家有关计划的执行,等等。

(三)主体要件

本罪的主体是特殊主体,即只有公司、企业或其他单位才能构成本罪。本条规定逃汇罪的主体为国有单位,但《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将本条已作了相应修改,其中对主体范围作了扩充。 

单位犯本款罪,实行两罚制,即对单位判处罚金,并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,根据情节分别处五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑。 

(四)主观要件

本罪在主观方面只能由故意构成。过失不构成本罪。本罪是故意犯罪,要求行为人对本罪的构成要件事实有认识,包括对犯罪对象、行为性质、客体要件、因果关系等的认识。也就是说,行为人必须认识到自己的行为是在逃汇。当然,这种认识并不需要行为人了解关于逃汇的具体法规,只要行为人知道自己的行为是违法即可。 

本罪虽然是故意犯罪,但并不以牟利为目的。虽然刑法学界有人主张此罪要以牟利为目的,但我们认为,本条并未规定此罪必须有牟利的目的,而且许多行为人逃汇并不以牟利为目的。如一些单位可能为了扩大生产、购置设备等逃汇。因此以牟利为目的不是本罪的构成要件。 

认定要义

一、罪与非罪的认定

如果逃汇行为尚不属数额较大的,则属于般违法行为,可由国家外汇管理机关依法予以行政处罚。对“数额较大”标准的掌握,具体可依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字201023号)第46条的规定。

二、逃汇罪与骗购外汇罪的界限

逃汇罪和骗购外汇罪的区别主要在于:

(1)行为方式不同,逃汇罪是违法国家外汇管理法规,擅自将外汇存放境外,或者将境内外汇非法转移到境外,数额较大的行为;而骗购外汇罪是以虚假、无效的凭证、单据向外汇指定银行骗购外汇,数额较大的行为。

(2)对象不同,逃汇罪的对象是自己拥有的外汇,而骗购外汇罪的对象是外汇指定银行的外汇。

(3)犯罪主体有所不同。逃汇罪只能由公司、企业和其他单位构成,系纯正的单位犯罪;而骗购外汇罪则既可以由单位构成,也可以由自然人构成,系不纯正单位犯罪。

三、本罪与走私罪的界限

1.所侵犯的客体不同。本罪的客体是国家的外汇管理制度,其与进出口贸易及其关税无关;而走私罪的客体则是对外贸易管制,后者这种管制的目的是通过对进出口货物的监督、管理与控制,防止偷逃关税及其阻止或限制不该进出口的物资进出口。它与进口贸易及其关税紧密联系在一起。 

2.所侵犯的对象不同。本罪的对象仅限于外汇;走私罪的对象却比本罪广泛得多,它包括外汇在内的一切禁止或限制进出境的货物与物品或者应当缴纳关税的货物及物品。 

3.客观方面的表现形式不同。本罪在客观方面表现为逃汇的行为。逃汇的外在形式是将境外取得的外汇应当调回境内而不谓回,或把境内的外汇私自转移到国外等;而走私罪的客观行为却是行为人逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄货物、物品进出国(边)境的行为。

4.犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体,其仅限于国有公司、企业或者其他国有单位以及这些单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,除此之外,均不能构成本罪。自然人构成犯罪时,显然必以单位构成犯罪为前提,否则,亦不能构成本罪;走私罪的主体则为一般主体,凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人,均可成为本罪的主体。此外,单位亦可构成其罪。 

5.本罪为具体罪名;而走私罪则为种罪名,其包括走私武器、弹药罪,走私假币罪、走私文物罪等多个具体罪名。

立案标准

依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)第46条的规定,公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔在200万美元以上或者累计数额在500万美元以上的,应予立案追诉。

量刑标准

根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条之规定,公司、企业或者其他单位,违反国家规定,拉自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010年5月7日施行)

第四十六条 [逃汇罪(刑法第一百九十条)]公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的,应予立罪追诉。

(2010年5月7日废止)最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号)

三十八、逃汇案(刑法第190条)

公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔或者累计数额在五百万美元以上的,应予追诉。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要(1999年3月16日 公通字〔1999〕36号)

三、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件中涉及人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪案件的,应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交叉的案件,可以分别立案,共同工作。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。双方意见有较大分歧的,要协商解决,并及时向当地党委、政法委和上级主管机关请示。

四、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件,要及时全面收集和固定犯罪证据,抓紧缉捕犯罪分子。人民检察院和人民法院对正在办理的骗汇、逃汇犯罪案件,只要基本犯罪事实清楚,基本证据确实充分,应当及时依法起诉、审判。主犯在逃或者骗购外汇所需人民币资金的来源无法彻底查清,但证明在案的其他犯罪嫌疑人实施犯罪的基本证据确实充分的,为在法定时限内结案,可以对在案的其他犯罪嫌疑人先行处理。对于已收集到外汇指定银行汇出凭证和境外收汇银行收款凭证等证据,能够证明所骗购外汇确已汇至港澳台地区或国外的,应视为骗购外汇既遂。

最高人民检察院关于认真贯彻执行《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的通知(1999年1月21日 高检会〔1999〕3号)

三、对于《决定》公布施行后发生的犯罪行为,应当依照《决定》办理;对于《决定》公布施行前发生的行为,按照刑法第十二条规定的原则办理。

全国人大常委会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(1998年12月29日公布 主席令〔9届〕14号)

七、金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚。

八、犯本决定规定之罪,依法被追缴、没收的财物和罚金,一律上缴国库。

九、本决定自公布之日起施行。

最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释(1998年9月1日施行 法释〔1998〕20号)

第一条 以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。 

非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的,以逃汇罪的共犯处罚。

证据规格

第一百九十条 证据规格

逃汇罪

(一)犯罪嫌疑人陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.逃汇行为的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)证人证言

1.证人的基本情况;

2.逃汇的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等;

3.财产损失情况;

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)物证、书证

1.逃汇所使用的票证

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等;

3.其它。

(四)鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

(五)视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料;

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

(六)辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

(七)勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

(八)其他证据材料

1.报案登记。侦查单位(包括派出所)的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失,如特征、价值等情况,报案人自然情况及与被害人的关系等等,如报案人见过犯罪嫌疑人,则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的,受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案,报案的内容及措施,以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的,公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后,采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章(不可用公章)的户籍复印件和住所地派出所或居(村)民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括户籍信息,有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书(裁定书)、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件,并加盖印章,且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续,如实填写品名、数量、特征,并妥善保管,不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品,应拍摄照片,制作销毁物品清单.

地方规定

江西省刑事立案量刑标准

逃汇罪(刑法第190条)【12】【标准二】

公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔在200万美元以上或者累计数额在500万美元以上的,属于数额较大,应予立案追诉,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。 

(二)“数额巨大”为500万美元以上,“其他严重情节”主要指以下情形之一,处五年以上有期徒刑,并处罚金: 

1.以仿造文件、编造虚假理由欺骗主管部门、银行等恶劣手段调出外汇的; 

2.因逃汇受过外汇管理机关处罚后,屡教不改,又继续逃汇的。 美元以外的外汇应折合成美元进行计算。 

实务指南

刘艳红:论外汇犯罪

(2)客观方面表现为违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的行为。所谓违反国家规定,主要是指违反我国对外汇管理的法规和政策,如《外汇管理条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》等。所谓“擅自将外汇存放境外”,是指把在境外取得的外汇,按照国家的外汇管理法规的规定,应当及时调回而不调回,或不存入国家指定的银行,私自存放境外。所谓“将境内的外汇非法转移到境外”,是指把在境内的取得的外汇,应当结售给国家指定的银行而不结售,未经管汇机关批准,私自携带、邮寄外汇到境外。逃汇的手段则是多种多样的。

但是,逃汇行为并非一经实施即构成犯罪。根据刑法第190条规定,只有情节严重的逃汇行为才构成犯罪。何谓情节严重,刑法未作明确规定,司法解释也没有作出明确回答,因而这一规定比较模糊,在司法实践中难以准确把握。同时,逃汇犯罪作为一种经济犯罪,犯罪数额是衡量情节严重与否的一个重要标志,因此,《决定》针对刑法190条规定的不足并考虑到逃汇罪的特点,将情节严重构成逃汇罪的条件修改为“数额较大”的即可构成本罪。这里所说的“数额较大”中的“数额”是指行为人擅自存放于境外的外汇或从境内转移到境外的外汇额,换言之,是犯罪数额而不是营利数额。但是数额较大的标准《决定》没有明确规定。

案例精选

单位上海通鉴实业有限公司、姜某逃汇案(2017)沪0115刑初723号——中国裁判文书网

【裁判要旨】

被告单位通某公司虚构转口贸易,致使境内外汇被非法转移至境外,数额较大,被告单位通某公司构成逃汇罪;被告人姜某系被告单位直接负责的主管人员,其行为构成(单位)逃汇罪。

单位上海通鉴实业有限公司、姜某逃汇案

【案情简介】

2014年7、8月,被告人姜某在经营被告单位上海通某实业有限公司(以下简称“通某公司”)期间,为赚取外汇保证金存款利率与外汇美元贷款利率之间的利差,虚构通某公司与其实际控制的中国世邦国际贸易有限公司(以下简称“世邦公司”)之间的转口贸易,以虚假的采购合同、销售合同、提单等材料向平安银行上海分行申请外汇贷款美元1,000万元,7月30日,平安银行离岸营业部付汇1,000万美元,在扣除相关费用后向世邦公司境外账户发放贷款9,594,444.44美元,8月4日,该笔外汇贷款经境外公司转账后汇入通某公司境内账户。

【法院认为】

单位通某公司虚构转口贸易,致使境内外汇被非法转移至境外,数额较大,单位通某公司构成逃汇罪;姜某系被告单位直接负责的主管人员,其行为构成(单位)逃汇罪。公诉机关的指控成立,本院予以支持。关于本案逃汇的数额,本院认为,逃汇的数额应以境内外汇转移至境外的具体数额来确定,本案中银行实际向境外付汇是1,000万美元,故据此认定逃汇数额为1,000万美元。另,现有证据尚不足以证明被告单位系在银行人员授意下实施的逃汇行为,而在案的证据已经足以证实被告单位通过虚假贸易将境内外汇非法转移至境外,银行人员是否在此过程中明知被告单位系虚假贸易或者是否授意被告单位通过逃汇获利,均不影响对被告单位及被告人行为的定性。

【裁判结果】

一、被告单位上海通某实业有限公司犯逃汇罪,判处罚金人民币四百万元。(罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)

二、被告人姜某犯(单位)逃汇罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。)

被告人姜某回到社区后,应当遵守法律、法规,服从监督管理,接受教育,完成公益劳动,做一名有益社会的公民。

最高检典型案例 某实业有限公司、某动力机械有限公司、王某逃汇案

来源:最高人民检察院发布6起依法查处金融犯罪典型案例(2015年9月23日)

某实业有限公司、某动力机械有限公司、王某逃汇案

2012年8月至2013年4月,被告人王某在经营上海某实业有限公司、上海某动力机械有限公司期间,为赚取人民币定期存款利息(人民币定期存款利率大约在2.8-3.3%)与外汇贷款资金成本(外汇贷款利率大约在1-3%)之间的利差,虚构转口贸易背景,以虚假的销售合同、货物装箱单、货物提单等材料向银行申请外汇贷款;同时被告人王某向他人借款、借用银票等,以用于向银行支付保证金、提供银票质押(保证金或银票金额等额于贷款金额)等,为外汇贷款提供担保,其中保证金存入银行保证金账户,利息按定期存款利率计算。

银行审核王某提供的实业公司上述贸易资料后,即以“转口贸易”形式将外汇资金电汇至王某控制的6家境外公司银行账户,之后实业公司又以转口收汇形式收到王某控制的境外公司银行账户电汇划入境内的外汇资金,实业公司将大部分外汇资金结汇人民币后用于归还保证金借款、银票,或作为保证金再向银行申请外汇贷款。

银行外汇贷款到期后,实业公司的保证金账户被启封,同时银行向该公司支付相应的保证金利息,实业公司归还给银行外汇贷款等额的人民币资金及贷款利息、手续费等,或银行直接从实业公司保证金账户内扣划外汇贷款本息,实业公司据此获取人民币定期存款利息收入与外汇贷款成本之间的利差部分。

期间,被告人王某以实业公司名义通过上述方式或办理进口押汇先后从7家国内银行获取外汇融资资金76笔,金额累计为29,493.11万美元(折合人民币181,885.17万元),均以转口贸易名义汇入王某控制的境外公司银行账户。

此外,2013年3月,被告人王某在经营上海某动力机械有限公司期间,为赚取人民币定期存款利息与外汇贷款资金成本之间的利差,虚构转口贸易背景,提供虚假的境外购销合同、装箱单、货物提单等材料向银行申请付款保函,同时在境内银行存入等额于票面金额的人民币保证金。在银行向境外贴现行开具付款保函后,境外贴现行即将远期票据本金支付给票据收款人即被告人王某控制的境外公司银行账户,之后,该机械公司开立在境内银行的美元账户先后收到上述境外公司银行账户划入的美元资金,该机械公司结汇成人民币后划至实业公司银行账户。被告人王某通过上述方式向境内银行申请付款保函业务6笔,金额总计6,259.36万美元。

2013年9月4日至23日,上述保函业务陆续到期,境外贴现行向境内银行索偿上述票据贴现金额合计6,259.35万美元,境内银行即购汇向境外贴现行付款6,259.35万美元。2013年10月16日,动力机械公司在境内银行的保证金账户内归还银行上述购汇垫款本金人民币3.8亿余元,偿还银行垫款逾期利息人民币300余万元,支付各项手续费人民币68万余元,银行支付给该公司保证金利息人民币739万余元,该公司获利人民币370万余元。

2013年9月2日,上海市人民检察院第一分院对王某作出批准逮捕。经上海市人民检察院第一分院指定,上海市浦东新区人民检察院于2014年5月15日提起公诉。上海市浦东新区人民法院于2014年12月16日判决被告单位上海某实业有限公司犯逃汇罪,判处罚金人民币九千一百万元。被告单位上海某动力机械有限公司犯逃汇罪,判处罚金人民币二千万元。被告人王某犯逃汇罪,判处有期徒刑五年六个月。被告单位违法所得的钱款予以追缴或责令退赔后,予以没收。

典型意义:此案是首例涉自贸试验区逃汇案件,系采用虚构贸易背景的方式实施犯罪。自贸区的金融改革使得跨境贸易更为便利,需高度关注和重点打击部分犯罪分子便利用境内外经贸管理制度的差异,借助离岸公司、离岸账户虚构贸易背景实施逃汇、信用证诈骗、骗取出口退税等犯罪。

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第一百九十条 逃汇罪

发布时间:2020-06-04

条文内容

第一百九十条 公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

罪名精析

释义阐明

本条是关于逃汇罪及其刑事处罚的规定。

外汇管理是我国宏观经济管理的重要组成部分,加强外汇管理,以保证足够的外汇供给,对于维持我国国际收支的平衡,促进国际贸易的发展,提高金融监管水平,保证经济的安全运行,国民经济的可持续发展,具有重要意义。因此,刑法规定逃汇罪是非常必要的。为了维护外汇管理秩序,防止外汇的大量流失,国家除了制定了一系列有关外汇管理法律、行政法规等规范性文件外,在刑事立法方面也规定了对外汇方面犯罪的打击。早在1988年全国人大常委会制定的《关于惩治走私罪的补充规定》就对逃汇犯罪作了明确规定,1997年修订刑法时又对逃汇罪作了规定。这些规定对惩治逃汇犯罪提供了必要的法律武器,对于维护外汇管理秩序发挥了积极作用。但也应当看到,刑法的上述规定,在实际执行中也遇到了一些新的情况和问题,主要是:第一,刑法第一百九十条规定的主体范围过窄,仅限于国有单位;第二,刑法第一百九十条规定的处刑较轻,不足以惩治在司法实践中出现的一些严重的逃汇犯罪现象。针对这种情况,为了防止外汇资金的大量流失,1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议审议并通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》,对刑法第一百九十条的内容作了以下修改:

第一,扩大了犯罪主体。刑法第一百九十条规定的逃汇罪,犯罪主体仅限于国有公司、企业或者其他国有单位。而我国外汇管理所覆盖的管理对象,不仅限于国有单位,还包括外商投资企业、股份制企业、集体企业、私营企业等,且从数量上来看非国有单位远远多于国有单位,从外汇经营规模上来看也不小于国有单位。到目前为止,在全国有贸易经营权的单位中非国有单位及其他们的进出口总额均分别占有很大的比重。与此同时从已经发现的逃汇案件来看,也有相当数量为非国有单位。这些逃汇行为影响了国家的外汇储备,对汇率及金融秩序的稳定造成严重影响。为了有力地打击逃汇犯罪,有必要将逃汇罪的犯罪主体由国有公司、企业和其他国有单位扩大为所有的公司、企业和其他单位。

第二,提高了法定刑。刑法第一百九十条规定对犯逃汇罪的单位,实行双罚制,即对单位判处罚金,还对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚,但对剥夺人身自由的刑罚只规定了一档刑。即“五年以下有期徒刑或者拘役”,法定最高刑为五年有期徒刑。鉴于近来发生的逃汇犯罪规模、情节及其社会危害性已远远超过制定刑法时的情况。刑法对这类犯罪规定的刑罚已不足以遏制和惩罚这类犯罪,有必要从立法上提高对犯逃汇罪的单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚,同时考虑到犯逃汇罪不同的情节和社会危害程度,对犯逃汇罪的单位,将其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚修改为两档刑,即第一档刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”,第二档刑为“五年以上有期徒刑”,法定最高刑为十五年有期徒刑。

第三,增加了对罚金数额的规定。明确规定了罚金数额,并将罚金数额规定在“百分之五以上百分之三十以下”。

根据本条规定,逃汇罪包含两种情况:

第一种情况是:公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,数额较大的。本条所称的“违反国家规定,擅自将外汇存放境外”,是指违反了国家的有关外汇管理的规定,将应调回国内的外汇不调回国内,而存放境外的行为。根据《外汇管理条例》规定,境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内,不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。“经常项目外汇收入”,是指在国际收支中经常发生的交易项目所收入的外汇,包括出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇;境外贷款项下国际招标中标收入的外汇;海关监管下境内经营免税商品收入的外汇;交通运输、邮电、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修、保险等业务及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇;行政、司法机关收入的各项外汇规费、罚没款等;土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇;向境外出售房地产及其他资产收入的外汇;境外投资企业汇回的外汇利润,对外经援项下收回的外汇和境外资产的外汇收入;对外索赔收入的外汇,退回的保证金等;金融机构经营外汇业务的收入;国外捐赠、资助及援助收入的外汇,其他经常项目下外汇收入。境内机构的上述经常项目外汇收入必须调回境内,不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。

我国对境内机构资本项目外汇收入的管理,按照现行的有关规定,主要有:

1.境内机构借入的国际商业贷款必须调入境内,未经外汇管理局批准,不得将贷款存放境外或在境外直接支付;

2.境内机构以项目融资方式筹集的外汇资金应及时调入国内,未经外汇管理局批准不得存放境外;

3.境外投资企业依法宣告停业或解散后,其境内投资者应将清盘后的资产负债表、财产目录、财产估价等资料报送外汇管理局备案,并将中方应得的外汇资产在清理结束后六个月内调回境内,并按规定办理结汇,未经外汇管理局批准不得擅自挪作他用或存放境外。境内投资者不得将已经出口的商品(实物)转作投资,而将应收外汇截留境外;

4.境内机构的一切形式的资本项目外汇收入都必须调回境内。但有些企业的特殊业务需要,需要将其资本项目外汇收入暂时存放境外的或暂时不能调回境内的,必须逐笔到国家外汇管理部门审批;

5.境内机构有资本项目外汇收入的单位应当在注册或登记所在地的外汇业务银行开立外汇帐户;

6.境内机构的外汇帐户按规定关闭的,其外汇余额全部结汇,外方投资者的外汇允许转移或汇出;

7.经批准在境外开立的外汇帐户,自使用到期之日起三十天内,开户单位须向外汇管理局提交已经注销境外帐户说明,将余额调回境内,并提交销户清单。需延期使用境外帐户的,须在到期前三十天向外汇管理局申请;

8.开户单位不得出租、出借或者串用外汇帐户,不得利用外汇帐户非法代其他单位或个人收付、保存或转让外汇。

《外汇管理条例》还规定,境内机构的资本项目外汇收入需要卖给外汇指定银行的,必须经外汇管理局批准。这是为了防止境内机构以套利为目的将境内外外汇贷款在外汇调剂中心或结售汇银行卖出转换成人民币;或以换得的人民币为本金比照人民币利率计息,到期再将人民币本息在市场上买外汇还贷款,以及其他的套利行为的发生。

第二种情况是:公司、企业或者其他单位,违反国家规定,将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,依法追究刑事责任。本条所称的“违反国家规定,将境内的外汇非法转移到境外”,是指未经批准,将境内外汇非法地转移到境外的行为。

根据本条规定,对于犯逃汇罪的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

对于逃汇罪的追诉标准,2001年4月18日,最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定,公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔或者累计数额在五百万美元以上的,应予追诉。

本条规定在实际执行中应当注意以下两点:

第一,本条规定的构成犯罪的条件是,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的行为。未达到数额较大的逃汇行为不能作为犯罪处理,应当依照《外汇管理条例》的规定由外汇管理机关责令限期调回,强制收兑,并处罚款。对于什么是“数额较大”,本条没作具体规定,可由最高人民法院在总结司法实践经验基础上作出司法解释。

第二,本条规定的犯罪是单位犯罪,犯罪主体限于公司、企业或者其他单位,个人不能成为逃汇罪的犯罪主体,不能构成逃汇罪。根据《外汇管理条例》的规定,属于个人所有的外汇,可以自行持有,也可以存入银行或者卖给外汇指定银行;对个人的外汇储蓄存款,实行存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密的原则,也就是说,对个人持有的外汇,除限制私自买卖和私自携带或邮寄出境外,管理是比较宽松的,因此,本条对个人一般的逃汇行为,未规定为犯罪。对于个人携带大量外汇或外币支付凭证、有价证券等出境,逃避海关监管,符合走私条件的,应当按照国家有关规定处理。

根据1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第五条的规定,海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与本条规定的逃汇行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以逃汇罪的共犯论处,并从重处罚。这里所说的“从重处罚”,是指在本条规定的罚金幅度内和量刑幅度内从重处罚。对于刑罚的从重,既可以选择较重的刑期,也可以选择较重的刑种。这样规定,充分体现了对共犯从严打击的精神。

构成要件

一、概念

逃汇罪,是指公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,情节严重的行为。

二、逃汇罪构成要件

(一)客体要件

本罪侵害的客体是国家的外汇管理制度。根据1996年1月29日中华人民共和国国务院令第193号发布,根据1997年1月14日《国务院关于修改(中华人民共和国外汇管理条例)的决定》修正的《中华人民共和国外汇管理条例》规定,外汇是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:(1)外国货币,包括纸币、铸币;(2)外币支付凭证,包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;(3)外币有价证券,包括政府债券、公司债券、股票等;(4)特别提款权、欧洲货币单位;(5)其他外汇资产。

我国外汇管理制度主要包括经常项目和资本项目管理大部分。

(1)经常项目外汇管理

所谓经常项目,是指国际收支中经常发生的交易项目,包括贸易收支、劳务收支、单方面转移等。境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内,不得违反国家有关规定将外汇扭自存放在境外。境内机构的经常项目外汇收入,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行,或者经批准在外汇指定银行开立外汇帐户。境内机构的经常项目用汇,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定,持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。境内机构的出口收汇和进口付汇,应当按照国家关于出口收汇核销管理和进口付汇核销管理的规定办理核销手续。 

(2)资本项目外汇管理

所谓资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目,包括直接投资、各类贷款、证券投资等。境内机构的资本项目外汇收入,除国务院另有规定外,应当调回境内。境内机构的资本项目外汇收入,应当按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇帐户;卖给外汇指定银行的,须经外汇管理机关批准。境内机构向境外投资,在向审批主管部门申请前,由外汇管理机关审查其外汇资金来源;经批准后,按照国务院关于境外投资外汇管理的规定办理有关资金汇出手续。 

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移至境外,情节严重的行为。 

所谓逃汇,是指国家机关、企事业单位、团体或者个人,违反国家外汇管理规定,将应售给国家的外汇,私自转移、转让、买卖、存放境外,以及将外汇私自携带、托带或者邮寄出境等。根据新修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第39条的规定,逃汇行为主要有:

(1)违反国家规定擅自将外汇存放在境外的。根据《外汇管理条例》规定,国有公司、企业或者其他国有单位对于经常项目外汇收入,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定及时调回境内按市场汇率全部卖给外汇指定银行,不得存放境外,不得开立外汇帐户保留外汇。所谓经常项目收入,包括出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇;境外贷款项目收入的外汇;国际招标中标收入的外汇;海关监管下境内经营免税商品收入的外汇;交通运输、邮电、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修、保险等业务及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇;行政、司法机关收入的各项规费、罚没款等;土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇;向境外出售房地产及其他资产收入的外汇;境外投资企业的外汇利润;境外资产的外汇收入;对外索赔收入的外汇;退回的保证金等。违反上述规定,将应调回国内的外汇不调回国内,而存放境外就展这种行为的逃汇。 

(2)不按照国家规定将外汇卖给指定银行的。

(3)违反国家规定汇出外汇或者携带出境的,如以投资的名义将外汇转移至国外的。 

(4)未经外汇管理机关批准,擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的。 

(5)其他逃汇的行为。

以上可见,逃汇的方式很多,但并不是一切逃汇套汇行为都构成犯罪。本条关于逃汇罪的规定,只列举了两种表现方式:(1)擅自将外汇存放境外;(2)把境内的外汇非法转移到境外; 

以上两种逃汇行为必须达到“情节严重”,才能构成犯罪。本条没有具体规定情节严重的标准。我们认为,逃汇罪作为一种经济犯罪,衡量情节是否严重主要应从数额,同时结合其他情节综合考虑。主要包括: 

(1)逃汇数额的大小;

(2)是否伪造和冒用有关单位的证件、印章逃汇;

(3)是否国家工作人员利用职权或者勾结国家工作人员进行逃汇的;

(4)是否严重影响了国家有关计划的执行,等等。

(三)主体要件

本罪的主体是特殊主体,即只有公司、企业或其他单位才能构成本罪。本条规定逃汇罪的主体为国有单位,但《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将本条已作了相应修改,其中对主体范围作了扩充。 

单位犯本款罪,实行两罚制,即对单位判处罚金,并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,根据情节分别处五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑。 

(四)主观要件

本罪在主观方面只能由故意构成。过失不构成本罪。本罪是故意犯罪,要求行为人对本罪的构成要件事实有认识,包括对犯罪对象、行为性质、客体要件、因果关系等的认识。也就是说,行为人必须认识到自己的行为是在逃汇。当然,这种认识并不需要行为人了解关于逃汇的具体法规,只要行为人知道自己的行为是违法即可。 

本罪虽然是故意犯罪,但并不以牟利为目的。虽然刑法学界有人主张此罪要以牟利为目的,但我们认为,本条并未规定此罪必须有牟利的目的,而且许多行为人逃汇并不以牟利为目的。如一些单位可能为了扩大生产、购置设备等逃汇。因此以牟利为目的不是本罪的构成要件。 

认定要义

一、罪与非罪的认定

如果逃汇行为尚不属数额较大的,则属于般违法行为,可由国家外汇管理机关依法予以行政处罚。对“数额较大”标准的掌握,具体可依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字201023号)第46条的规定。

二、逃汇罪与骗购外汇罪的界限

逃汇罪和骗购外汇罪的区别主要在于:

(1)行为方式不同,逃汇罪是违法国家外汇管理法规,擅自将外汇存放境外,或者将境内外汇非法转移到境外,数额较大的行为;而骗购外汇罪是以虚假、无效的凭证、单据向外汇指定银行骗购外汇,数额较大的行为。

(2)对象不同,逃汇罪的对象是自己拥有的外汇,而骗购外汇罪的对象是外汇指定银行的外汇。

(3)犯罪主体有所不同。逃汇罪只能由公司、企业和其他单位构成,系纯正的单位犯罪;而骗购外汇罪则既可以由单位构成,也可以由自然人构成,系不纯正单位犯罪。

三、本罪与走私罪的界限

1.所侵犯的客体不同。本罪的客体是国家的外汇管理制度,其与进出口贸易及其关税无关;而走私罪的客体则是对外贸易管制,后者这种管制的目的是通过对进出口货物的监督、管理与控制,防止偷逃关税及其阻止或限制不该进出口的物资进出口。它与进口贸易及其关税紧密联系在一起。 

2.所侵犯的对象不同。本罪的对象仅限于外汇;走私罪的对象却比本罪广泛得多,它包括外汇在内的一切禁止或限制进出境的货物与物品或者应当缴纳关税的货物及物品。 

3.客观方面的表现形式不同。本罪在客观方面表现为逃汇的行为。逃汇的外在形式是将境外取得的外汇应当调回境内而不谓回,或把境内的外汇私自转移到国外等;而走私罪的客观行为却是行为人逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄货物、物品进出国(边)境的行为。

4.犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体,其仅限于国有公司、企业或者其他国有单位以及这些单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,除此之外,均不能构成本罪。自然人构成犯罪时,显然必以单位构成犯罪为前提,否则,亦不能构成本罪;走私罪的主体则为一般主体,凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人,均可成为本罪的主体。此外,单位亦可构成其罪。 

5.本罪为具体罪名;而走私罪则为种罪名,其包括走私武器、弹药罪,走私假币罪、走私文物罪等多个具体罪名。

立案标准

依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)第46条的规定,公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔在200万美元以上或者累计数额在500万美元以上的,应予立案追诉。

量刑标准

根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条之规定,公司、企业或者其他单位,违反国家规定,拉自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010年5月7日施行)

第四十六条 [逃汇罪(刑法第一百九十条)]公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的,应予立罪追诉。

(2010年5月7日废止)最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号)

三十八、逃汇案(刑法第190条)

公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔或者累计数额在五百万美元以上的,应予追诉。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要(1999年3月16日 公通字〔1999〕36号)

三、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件中涉及人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪案件的,应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交叉的案件,可以分别立案,共同工作。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。双方意见有较大分歧的,要协商解决,并及时向当地党委、政法委和上级主管机关请示。

四、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件,要及时全面收集和固定犯罪证据,抓紧缉捕犯罪分子。人民检察院和人民法院对正在办理的骗汇、逃汇犯罪案件,只要基本犯罪事实清楚,基本证据确实充分,应当及时依法起诉、审判。主犯在逃或者骗购外汇所需人民币资金的来源无法彻底查清,但证明在案的其他犯罪嫌疑人实施犯罪的基本证据确实充分的,为在法定时限内结案,可以对在案的其他犯罪嫌疑人先行处理。对于已收集到外汇指定银行汇出凭证和境外收汇银行收款凭证等证据,能够证明所骗购外汇确已汇至港澳台地区或国外的,应视为骗购外汇既遂。

最高人民检察院关于认真贯彻执行《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的通知(1999年1月21日 高检会〔1999〕3号)

三、对于《决定》公布施行后发生的犯罪行为,应当依照《决定》办理;对于《决定》公布施行前发生的行为,按照刑法第十二条规定的原则办理。

全国人大常委会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(1998年12月29日公布 主席令〔9届〕14号)

七、金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚。

八、犯本决定规定之罪,依法被追缴、没收的财物和罚金,一律上缴国库。

九、本决定自公布之日起施行。

最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释(1998年9月1日施行 法释〔1998〕20号)

第一条 以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。 

非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的,以逃汇罪的共犯处罚。

证据规格

第一百九十条 证据规格

逃汇罪

(一)犯罪嫌疑人陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.逃汇行为的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)证人证言

1.证人的基本情况;

2.逃汇的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等;

3.财产损失情况;

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)物证、书证

1.逃汇所使用的票证

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等;

3.其它。

(四)鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

(五)视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料;

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

(六)辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

(七)勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

(八)其他证据材料

1.报案登记。侦查单位(包括派出所)的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失,如特征、价值等情况,报案人自然情况及与被害人的关系等等,如报案人见过犯罪嫌疑人,则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的,受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案,报案的内容及措施,以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的,公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后,采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章(不可用公章)的户籍复印件和住所地派出所或居(村)民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括户籍信息,有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书(裁定书)、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件,并加盖印章,且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续,如实填写品名、数量、特征,并妥善保管,不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品,应拍摄照片,制作销毁物品清单.

地方规定

江西省刑事立案量刑标准

逃汇罪(刑法第190条)【12】【标准二】

公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔在200万美元以上或者累计数额在500万美元以上的,属于数额较大,应予立案追诉,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。 

(二)“数额巨大”为500万美元以上,“其他严重情节”主要指以下情形之一,处五年以上有期徒刑,并处罚金: 

1.以仿造文件、编造虚假理由欺骗主管部门、银行等恶劣手段调出外汇的; 

2.因逃汇受过外汇管理机关处罚后,屡教不改,又继续逃汇的。 美元以外的外汇应折合成美元进行计算。 

实务指南

刘艳红:论外汇犯罪

(2)客观方面表现为违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的行为。所谓违反国家规定,主要是指违反我国对外汇管理的法规和政策,如《外汇管理条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》等。所谓“擅自将外汇存放境外”,是指把在境外取得的外汇,按照国家的外汇管理法规的规定,应当及时调回而不调回,或不存入国家指定的银行,私自存放境外。所谓“将境内的外汇非法转移到境外”,是指把在境内的取得的外汇,应当结售给国家指定的银行而不结售,未经管汇机关批准,私自携带、邮寄外汇到境外。逃汇的手段则是多种多样的。

但是,逃汇行为并非一经实施即构成犯罪。根据刑法第190条规定,只有情节严重的逃汇行为才构成犯罪。何谓情节严重,刑法未作明确规定,司法解释也没有作出明确回答,因而这一规定比较模糊,在司法实践中难以准确把握。同时,逃汇犯罪作为一种经济犯罪,犯罪数额是衡量情节严重与否的一个重要标志,因此,《决定》针对刑法190条规定的不足并考虑到逃汇罪的特点,将情节严重构成逃汇罪的条件修改为“数额较大”的即可构成本罪。这里所说的“数额较大”中的“数额”是指行为人擅自存放于境外的外汇或从境内转移到境外的外汇额,换言之,是犯罪数额而不是营利数额。但是数额较大的标准《决定》没有明确规定。

案例精选

单位上海通鉴实业有限公司、姜某逃汇案(2017)沪0115刑初723号——中国裁判文书网

【裁判要旨】

被告单位通某公司虚构转口贸易,致使境内外汇被非法转移至境外,数额较大,被告单位通某公司构成逃汇罪;被告人姜某系被告单位直接负责的主管人员,其行为构成(单位)逃汇罪。

单位上海通鉴实业有限公司、姜某逃汇案

【案情简介】

2014年7、8月,被告人姜某在经营被告单位上海通某实业有限公司(以下简称“通某公司”)期间,为赚取外汇保证金存款利率与外汇美元贷款利率之间的利差,虚构通某公司与其实际控制的中国世邦国际贸易有限公司(以下简称“世邦公司”)之间的转口贸易,以虚假的采购合同、销售合同、提单等材料向平安银行上海分行申请外汇贷款美元1,000万元,7月30日,平安银行离岸营业部付汇1,000万美元,在扣除相关费用后向世邦公司境外账户发放贷款9,594,444.44美元,8月4日,该笔外汇贷款经境外公司转账后汇入通某公司境内账户。

【法院认为】

单位通某公司虚构转口贸易,致使境内外汇被非法转移至境外,数额较大,单位通某公司构成逃汇罪;姜某系被告单位直接负责的主管人员,其行为构成(单位)逃汇罪。公诉机关的指控成立,本院予以支持。关于本案逃汇的数额,本院认为,逃汇的数额应以境内外汇转移至境外的具体数额来确定,本案中银行实际向境外付汇是1,000万美元,故据此认定逃汇数额为1,000万美元。另,现有证据尚不足以证明被告单位系在银行人员授意下实施的逃汇行为,而在案的证据已经足以证实被告单位通过虚假贸易将境内外汇非法转移至境外,银行人员是否在此过程中明知被告单位系虚假贸易或者是否授意被告单位通过逃汇获利,均不影响对被告单位及被告人行为的定性。

【裁判结果】

一、被告单位上海通某实业有限公司犯逃汇罪,判处罚金人民币四百万元。(罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)

二、被告人姜某犯(单位)逃汇罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。)

被告人姜某回到社区后,应当遵守法律、法规,服从监督管理,接受教育,完成公益劳动,做一名有益社会的公民。

最高检典型案例 某实业有限公司、某动力机械有限公司、王某逃汇案

来源:最高人民检察院发布6起依法查处金融犯罪典型案例(2015年9月23日)

某实业有限公司、某动力机械有限公司、王某逃汇案

2012年8月至2013年4月,被告人王某在经营上海某实业有限公司、上海某动力机械有限公司期间,为赚取人民币定期存款利息(人民币定期存款利率大约在2.8-3.3%)与外汇贷款资金成本(外汇贷款利率大约在1-3%)之间的利差,虚构转口贸易背景,以虚假的销售合同、货物装箱单、货物提单等材料向银行申请外汇贷款;同时被告人王某向他人借款、借用银票等,以用于向银行支付保证金、提供银票质押(保证金或银票金额等额于贷款金额)等,为外汇贷款提供担保,其中保证金存入银行保证金账户,利息按定期存款利率计算。

银行审核王某提供的实业公司上述贸易资料后,即以“转口贸易”形式将外汇资金电汇至王某控制的6家境外公司银行账户,之后实业公司又以转口收汇形式收到王某控制的境外公司银行账户电汇划入境内的外汇资金,实业公司将大部分外汇资金结汇人民币后用于归还保证金借款、银票,或作为保证金再向银行申请外汇贷款。

银行外汇贷款到期后,实业公司的保证金账户被启封,同时银行向该公司支付相应的保证金利息,实业公司归还给银行外汇贷款等额的人民币资金及贷款利息、手续费等,或银行直接从实业公司保证金账户内扣划外汇贷款本息,实业公司据此获取人民币定期存款利息收入与外汇贷款成本之间的利差部分。

期间,被告人王某以实业公司名义通过上述方式或办理进口押汇先后从7家国内银行获取外汇融资资金76笔,金额累计为29,493.11万美元(折合人民币181,885.17万元),均以转口贸易名义汇入王某控制的境外公司银行账户。

此外,2013年3月,被告人王某在经营上海某动力机械有限公司期间,为赚取人民币定期存款利息与外汇贷款资金成本之间的利差,虚构转口贸易背景,提供虚假的境外购销合同、装箱单、货物提单等材料向银行申请付款保函,同时在境内银行存入等额于票面金额的人民币保证金。在银行向境外贴现行开具付款保函后,境外贴现行即将远期票据本金支付给票据收款人即被告人王某控制的境外公司银行账户,之后,该机械公司开立在境内银行的美元账户先后收到上述境外公司银行账户划入的美元资金,该机械公司结汇成人民币后划至实业公司银行账户。被告人王某通过上述方式向境内银行申请付款保函业务6笔,金额总计6,259.36万美元。

2013年9月4日至23日,上述保函业务陆续到期,境外贴现行向境内银行索偿上述票据贴现金额合计6,259.35万美元,境内银行即购汇向境外贴现行付款6,259.35万美元。2013年10月16日,动力机械公司在境内银行的保证金账户内归还银行上述购汇垫款本金人民币3.8亿余元,偿还银行垫款逾期利息人民币300余万元,支付各项手续费人民币68万余元,银行支付给该公司保证金利息人民币739万余元,该公司获利人民币370万余元。

2013年9月2日,上海市人民检察院第一分院对王某作出批准逮捕。经上海市人民检察院第一分院指定,上海市浦东新区人民检察院于2014年5月15日提起公诉。上海市浦东新区人民法院于2014年12月16日判决被告单位上海某实业有限公司犯逃汇罪,判处罚金人民币九千一百万元。被告单位上海某动力机械有限公司犯逃汇罪,判处罚金人民币二千万元。被告人王某犯逃汇罪,判处有期徒刑五年六个月。被告单位违法所得的钱款予以追缴或责令退赔后,予以没收。

典型意义:此案是首例涉自贸试验区逃汇案件,系采用虚构贸易背景的方式实施犯罪。自贸区的金融改革使得跨境贸易更为便利,需高度关注和重点打击部分犯罪分子便利用境内外经贸管理制度的差异,借助离岸公司、离岸账户虚构贸易背景实施逃汇、信用证诈骗、骗取出口退税等犯罪。

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