条文内容

第一百六十三条 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下或者;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

 

罪名精析

释义阐明

第三款是关于国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委托到菲国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有第一款、第二款犯罪行为如何定罪处罚的规定。根据本款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益，数额较大的，或者在经济往来中，利用职务便利，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照第三百八十五条、第三百八十六条国家工作人员的规定定罪处罚。根据刑法第三百八十六条的规定，应当依照刑法第三百八十三条的规定处罚，分为四档刑：1．受贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者，可以并处没收财产；情节特别严重的，处，并处没收财产；2．受贿数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；3．受贿数额在5千元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。受贿数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4．受贿数额不满5千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。对索取的从重处罚。法律这样规定，主要体现了对国家工作人员犯罪要比一般的公司、企业或者其他单位的工作人员从重处罚的立法精神。

 

构成要件

一、受贿罪构成要件

（一）客体要件

本罪的客体为复杂客体，它不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动，也因其产生的不正当行为有碍公平竞争原则，使社会经济的正常秩序受到干扰，随着规范的现代企业制度的建立，各种类型的公司雨后春笋般地产生，伴随着的是公司、企业人员利用职务之便，在各种经济往来中，大肆索取或收受贿赂的情况，如购买原料、产品收受回扣等等也越来越多。由于这些人员身份不一，不同于传统受贿罪中的国家工作人员，因而完全适用本法第385、386条的规定容易造成对国家工作人员打击不力或者是对公司、企业的职工打击过滥的现象。所以，本条针对当前公司、企业职员贿赂犯罪日益严重的形势，设立了本罪，对贿赂犯罪的主体做出了修改，对这种类型的犯罪惩治更加协调和合理。 

（二）客观要件

行为人在客观上表现为利用职务上的便利，索取或者收受贿赂的行为，或在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣详续费的行为。 

1.索取或收受了贿赂。所谓贿赂，是指金钱、物品或其他诸如房地产使用权、计划供应票证等财产性利益。所谓索取贿赂，是指行为人利用职务上的便利，在他人求其谋取利益或解决困难等时，采取刁难、拖延、要挟等手段，主动向对方索要贿赂的行为。至于索贿的形式，则可以多种多样，既可以采取口头形式，也可以采取书面形式；既可以当面索取，也可能通过第三者转告索要；既可以是公开索要，又可以暗示请托人给予；等等。所谓收受贿赂，是指行为人利用职务上的便利，以是否执行其本身职务所要求的行为为条件，收受他人主动送予财物的行为。在索取贿赂中，犯罪人为主动的，送取贿赂的人则是被动的。但在收受贿赂中，送取贿赂的人却是主动的，而犯罪人则是被动的。收受贿赂，就形式而言，一般是直接收取，但也可以是间接收取；可以是事前收受，也可以是事后收受。不管采取何种形式，都不影响本罪成立。 

索取贿赂或收受贿赂是本罪行为的两种不同的表现方式。无论何种行为方式，只要有其之一的，就可构成本罪。如果同时具有两种方式也不能数罪并罚，应以一罪论处。 

2.索取贿赂或收受贿赂的行为人利用了职务上的便利，否则，虽有索取或收受他人财物或财产性利益的行为，但没有利用职务上的便利，也不能构成本罪。行为人利用职务上的便利是构成本罪的一个必不可少的前提条件。所谓利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务或者所在岗位有关的便利条件。所谓职权，是指本人职务、岗位范围的权力。所谓与职务或岗位相关，则是指虽没有直接利用职务或岗位的权利，但却利用了本人职权、岗位或地位形成的地位，通过他人利用职务上的便利条件。其内涵应当包括下列几个方面：（1）利用自己主管、分管、经手等工作职务、岗位范围内的权限；（2）利用凭借自已的权力去指挥、影响下属及利用其他人员与职务相关的权限，为送取贿赂的人谋取利益；（3）利用、凭借权限、岗位、地位控制、左右其他人员，或者利用其他对有求于己的人员职务上的权限，为送取贿赂的人讲取利益。后两种行为虽然是利用第三者的权限，但其是以自己的职务、岗位、地位等为基础的。倘若与自己的职务、岗位无关，如纯系人情关系，诸如朋友关系、亲属关系，则不属于职务之便的范围，收受这样的财物，不应以犯罪论处。 

3.收受他人财物的目的意在为他人谋取利益，否则，虽然收受了他人财物，亦不能构成本罪。对收受行为来说、提供财物的人如果没有谋取任何利益的要求，单纯送予他从人财物的行为则不是行贿，而是赠予。此外，还应强调的是，为他人谋取利益，既包括正当利益，又包括不正当甚至非法利益；既可以是有形的，也可以是无形的；既可以已经实际谋取，又可以开始谋取但未成功；还可以是采取明示或暗示的方式作出了承诺但尚未实行。只要能够查明行为人具有承诺、实行或者已经实际为他人谋取了利益，都应属于意在为他人谋取利益。当然，如果不能证实行为人具有承诺、实行或实际为他人谋利之一的，即便收取了财物，亦不能以本罪论处。至于索取他人财物的，由于其本身就属情节严重，因此，构成其罪并不要求以为他人谋利为必要。其不论是否为他人谋利，均可构成本罪。 

4.构成本罪，索取或收受了的贿赂必须数额较大，否则亦不能构成本罪。所谓数额较大，参照最高人民法院《关于办理违反公同法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，是指索取或收受5000元至20000元以上者。

此外、根据本条第2款规定，公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，应以受贿行为论处。对之应当注意以下几个构成要素，如果缺少其一，即不能认定为本罪的受贿行为；（1）必须是公司、企业工作人员，单位如果违反规定收受了回扣、手续费，则不能以本罪行为论处。（2）必须是在经济往来活动中，倘若不是在经济往来活动中，如果工作之余，没有利用自己职务的便利为他人推销产品、联系业务、购买物质，以酬谢费索取或收受他人财物的，则就不能构成本罪；（3）必须违反了国家有关规定，如属国家有关部门批准成立从事诸如提供信息、介绍业务、咨询服务等专门机构的人员，按视收取手续费的，就不能以犯罪论处。（4）收取了各种名义的回扣、手续费、这里的各种名义，是指依规不能收取的任何形式的费用。当然，收受费用是因经济活动而产生，亦可延伸到经济往来活动结束之后。已收受的费用归个人听得，如果交给单位，则不构成本罪。 

（三）主体要件

本条第3款又作一项特别规定，即国家工作人员犯本条之罪的依照本法第385、386条（受贿罪）的规定处罚。由此可见，本条对受贿罪呐主体作了重大修改。即今后构成受贿罪的人只限于国家工作人员。而关于“国家工作人员”的范围，最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1条中界定为：“所渭‘国家工作人员’，是指：（1）国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；（2）在国家各类事业机构中工作的人员；（3）国有企业中的管理工作人员；（4）公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；（5）国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；（6）其他依法从事公务的人员。”最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条中界定为：“《决定》第12条所说的国家工作人员，是指在国有公司、国有企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员”。“两高”对国家工作人员的界定有所不同，我们认为，关键的是要从我国目前国有公司、国有企业管理人员的实际情况出发，既考虑到目前现代企业制度发展还不平衡、政企职能尚未能完全分开、政企双重身份的人员普遍存在的客观情况，又考虑到目前国有企业人事制度改革打破干部和工人的身份界限的实际。依本法第93条之规定，本条将公司、企业中国家工作人员界定为国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。这里所谓从事公务，主要是指从事管理职能。公司、企业中的国家工作人员主要有两类，这两类人员犯受贿罪的应当依照本法第385、386条（受贿罪）处罚。

1.国有公司、企业中从事公务的人员，即在国有公司、国有企业中行使管理职权，并且有国家工作人员身份的人员。所谓具有国家工作人员身份，指的是具有国家行政干部资格或者享受国家行政工资待遇。根据公司法的规定，国有独资公司设立董事会，实行集体负责制，董事会成员除其中的职工代表需由公司职工民主选举产生外，其他董事会成员如董事长、副董事长均应由公司投资者即国家授权的投资机构委派，然后由董事会决定聘任经理、副经理、经济师、工程师、财会人员等。上述管理人员大多数具有国家行政干部的资格，实际享受国家行政干部的待遇，同时也受国家干部管理体制的制约，具有国家工作人员的身份。如果其实施本条规定之罪的，应当适用本法第385、386条的规定以受贿罪处罚。下列人员不应视为国家工作人员：（1）虽然在国有公司、国有企业中行使管理职权，但不具有国家工作人员身份的人，如原为普通工人、农民，被国有公司董事会聘任为经理的人以及国有公司、企业中的班组长等；（2）原有国家行政干部身份，但在国有公司、企业中不行使管理职权的人，如在企业招聘中落聘的原公司经理等；（3）国有企业、公司中的普通职工，如其中的业务员、推销员、售货员等，他们虽然都经手一定的公共财物，但属于从事服务性劳动或者经销活动的普通职工，其利用工作上的便利而受贿的，应适用本条处罚。 

2.国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，即受国有公司、企业委派，作为国有公司、企业的代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业、集体所有制企业等非国有企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。这时，其作为国家工作人员，应当同时具备三个条件：（1）是国有公司、企业的代表；（2）在上述公司、企业中行使管理职权；（3）具有国家工作人员的身份。反之，如果行为人虽然具有国家工作人员身份，但不是中外合资、合作、股份制公司、企业聘请的管理人员，或者虽然是国有公司、企业聘请的管理人员，但不具有国家工作人员身份的，都不属于国家工作人员。

（四）主观要件

本罪的主观万面必须为故意，过失不能构成本罪。

 

解释性文件

关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问（2016年4月18日）

四、《解释》的主要内容

《解释》共二十条，主要规定了十一个方面的内容。

（一）明确、受贿罪的定罪量刑标准

《解释》对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准作出规定。主要考虑有：一是《刑法修正案（九）》取消了贪污罪、受贿罪的定罪量刑的数额标准，代之以“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，以及“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”，同时，全国人大常委会授权最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释确定具体定罪量刑标准；二是随着经济社会的发展变化，1997年刑法所确定的定罪量刑标准已不适应这种发展变化；三是在近年来的实践中，由于受地域差距等因素的影响，各地对贪污受贿移送追究刑事责任和定罪量刑的标准不尽统一，需要统一规范，一体遵循；四是惩治腐败在刑罚之前还有党纪、行政处分，两者之间必须做到相互衔接、相互协调，为党纪、政纪发挥作用留有空间，体现“把党纪挺在前面”的精神。据此，《解释》对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准作出规定，包括将两罪“数额较大”的一般标准由1997年刑法确定的五千元调整至三万元，同时对其他档次的量刑标准也作出相应调整。

【裴显鼎】：

需要特别指出的是，将贪污罪、受贿罪起点数额提高到三万元，并不意味着低于三万元的贪污、受贿行为就一概不能作为犯罪处理。根据《刑法修正案（九）》关于数额与情节并重的立法精神，《解释》同时规定，贪污、受贿一万元以上不满三万元，具有其他较重情节的即应追究刑事责任；数额不满“数额巨大”、“数额特别巨大”，但达到起点一半，同时具有规定情节的，应当认定为“严重情节”或“特别严重情节”，依法从重处罚。

【裴显鼎】：

（二）明确贪污罪、受贿罪死刑、死缓及终身监禁的适用原则

刑法规定，贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑。由于无期徒刑与死刑是两个不同刑种，为了更准确的适用死刑，《解释》明确规定，死刑立即执行只适用于犯罪数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，造成损失特别重大的贪污、受贿犯罪分子。这就是说，司法机关在审判案件时，对于极少数罪行特别严重、依法应当适用死刑立即执行的犯罪分子，坚决判处死刑立即执行。《解释》同时依法规定，对于符合死刑立即执行条件但同时具有法定从宽等处罚情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

【裴显鼎】：

《刑法修正案（九）》新增加了贪污罪、受贿罪判处死缓减为无期徒刑后终身监禁的规定。终身监禁是介于死刑立即执行与一般死缓之间的一种执行措施，但又比一般死缓更为严厉。《解释》对于终身监禁具体适用从实体和程序两个方面予以了明确：一是明确终身监禁适用的情形，即主要针对那些判处死刑立即执行过重，判处一般死缓又偏轻的重大贪污受贿罪犯，可以决定终身监禁；二是明确凡决定终身监禁的，在一、二审作出死缓裁判的同时应当一并作出终身监禁的决定，而不能等到死缓执行期间届满再视情而定，以此强调终身监禁一旦决定，不受执行期间服刑表现的影响。

【裴显鼎】：

（三）调整挪用公款、行贿等其他职务犯罪的定罪量刑标准

贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准调整后，为确保不同职务犯罪定罪量刑标准的内在协调性，避免其他职务犯罪的定罪量刑标准出现“轻重倒挂”现象，《解释》第五条至第十一条对、的定罪量刑标准作了相应调整，同时对尚未明确定罪量刑标准的利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪以及、、非国家工作人员受贿罪和非国家工作人员行贿罪等非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准一并作出规定。

【裴显鼎】：

为依法从严惩治国家工作人员“身边人”的贿赂犯罪，《解释》规定，利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪与受贿罪、行贿罪适用相同的定罪量刑标准。

【裴显鼎】：

（四）界定贿赂犯罪对象“财物”的范围

根据反腐败斗争形势的需要和司法实践经验的总结，为了更有效地严惩腐败犯罪，《解释》对刑法规定的财物作出适度扩张解释，规定贿赂犯罪中的财物包括财产性利益，并进一步明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种。前者如房屋装修、债务免除等，其本质上是一种物质利益。后者如会员服务、旅游，由于取得这种利益需要支付相应的货币对价，故在法律上也应当视同为财产性利益。实践中提供或者接受后者利益主要有两种情况：一种是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费；二是行贿人在社会上作为商品销售的自有利益，免费提供给行为人消费。两种情况实质相同，均应纳入贿赂犯罪处理。

【裴显鼎】：

（五）细化受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的情形

为适应惩治受贿犯罪的实践需要，消除对“为他人谋取利益”要件的理解分歧，《解释》对受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的具体情形作出了规定。《解释》明确，承诺为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项，以及履职时未被请托但事后基于该履职事由收受他人财物等情形，都属于“为他人谋取利益”具体表现形式。据此，不论是否实际为他人谋取了利益，不论事前收受还是事后收受，均不影响受贿犯罪的认定。

【裴显鼎】：

同时，为了净化政治生态，促进腐败犯罪的深层治理，《解释》对一些所谓的“感情投资”提出了明确的处理意见，即：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益，应当以受贿犯罪定罪处罚。其中，规定“价值三万元以上”的限定，主要是出于区分违纪行为等方面的考虑。

【裴显鼎】：

（六）明确行贿罪从宽处罚的适用条件

针对实践中存在的“重打击受贿轻打击行贿”这一突出问题，为进一步加大对行贿罪的处罚力度，从源头上惩治和预防腐败犯罪，《刑法修正案（九）》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件，明确行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，只有在“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”三种情况下才可以减轻或者免除处罚。为便于司法机关正确掌握、严格适用，《解释》对“犯罪较轻”、“对侦破重大案件起关键作用”以及“重大案件”等规定的具体理解作出了明确规定。明确只有可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪才属于较轻犯罪，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件才属于重大案件。

【裴显鼎】：

（七）明确多次受贿数额累计计算

《解释》从两方面对受贿犯罪数额的计算作出了规定。一是针对小额贿款的问题，明确多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。据此，受贿人多次收受小额贿款，虽每次均未达到《解释》规定的定罪标准，但多次累计后达到定罪标准的，应当依法追究刑事责任。二是针对收受财物与谋利事项不对应的问题，明确利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。据此，对那些小额不断、多次收受的财物，符合条件的也应当一并追究刑事责任。

【裴显鼎】：

（八）明确贪污、受贿犯罪故意的认定

《解释》对实践中较为普遍的两种贪污、受贿情形的犯罪故意的认定问题作出了规定。一是赃款赃物去向与贪污、受贿故意的认定关系问题。《解释》明确，只要是非法获取财物的贪污、受贿行为，不管事后赃款赃物的去向如何，即便用于公务支出或者社会捐赠，也不影响贪污、受贿罪的认定，以此堵住贪污、受贿犯罪分子试图逃避刑事追究的后门。二是国家工作人员利用职务便利为他人谋利，“身边人”收钱行为的刑事定罪问题。本着主客观相一致的定罪原则，该行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪，关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度。为此，《解释》明确，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。对于这里的“特定关系人”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，指的是“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。

【裴显鼎】：

（九）明确受贿犯罪同时构成渎职犯罪的实行数罪并罚

受贿犯罪当中，受贿人往往在为请托人谋取利益时存在渎职行为。在受贿行为和渎职行为均构成犯罪的情况下，是择一重罪处罚还是实行数罪并罚，认识上长期存在分歧，实践中做法不一。为依法从严惩治此类犯罪行为，《解释》明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

【裴显鼎】：

（十）强化赃款赃物的追缴

刑法第六十四条规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；被害人的合法财产，应当及时返还。为有效剥夺贪污贿赂犯罪分子的违法所得，尽可能挽回经济损失，《解释》强调，贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法予以追缴或者责令退赔；尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。据此，追缴赃款赃物不设时限，一追到底、永不清零，随时发现将随时追缴。

【裴显鼎】：

（十一）明确刑的判罚标准

《刑法修正案（九）》增加了贪污罪和相关贿赂犯罪的罚金刑规定，对于加大对腐败犯罪的经济处罚力度，提高腐败犯罪的经济成本，剥夺腐败分子再犯罪的物质基础，充分发挥刑事立法和司法的预防犯罪功能，具有重要的现实意义。为确保罚金刑适用的有效性和严肃性，《解释》依托主刑的不同，分层次对贪污贿赂犯罪规定了远重于其他犯罪的罚金刑判罚标准：一是对贪污罪、受贿罪判处三年有期徒刑以下刑罚的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；二是判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；三是判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；四是对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号）

第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第十条 [非国家工作人员受贿案（刑法第一百六十三条）]公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2008年11月20日施行 法发﹝2008﹞33号）

二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主的，可以受贿罪追究刑事责任。

 

最高法关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释（2005年8月11日施行 法释〔2005〕10号）

为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：

国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。

 

量刑标准

第一百六十三条第三款 量刑标准

对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、。

 

证据规格

第一百六十三条第三款 证据规格

受贿罪

（一）证明本罪主体方面的证据

受贿罪主体方面的证据，就是能够证明是达到法定刑事责任年龄、具有的国家工作人员的证据。主要包括：

1.证明犯罪嫌疑人自然情况的证据

（1）公安机关提供的户籍证明或户口卡；

（2）居民身份证或户口簿复印件；

（3）如果涉及犯罪嫌疑人是否达到法定刑事责任年龄时，还需调取出生证明；

（4）如果涉及犯罪嫌疑人的精神是否正常时，还需做精神病鉴定；

（5）如果涉及犯罪嫌疑人系外国人或港澳台人员时，以其入境时的有效证件证明；

（6）犯罪嫌疑人的供述和辩解；

（7）相关证言。

（二）证明本罪主观方面的证据

受贿罪主观方面的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人主观上具有利用本人职权为他人谋取利益并收受他人财物，或索要财物故意的证据。

1.犯罪嫌疑人的供述和辩解

（1）受贿的动机、目的；

（2）有无策划、策划的具体内容；

（3）有无收受或索要财物的意思表示，意思表示的方式和具体内容；

（4）收受或索要财物与利用职务便利（或利用职权、地位上形成的便利条件）为请托人谋取利益之间的关联；

（5）在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费的，是否有据为己有的故意；

（6）在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职后接受财物的，是否有约定及约定的时间、地点和具体内容；

（7）共同犯罪的，通谋的时间、地点、内容，以及形成何种内容的共同受贿故意；

（8）是否存在掩盖犯罪的预谋及具体行为。

2.证人证言

（1）请托人的证言。证明犯罪嫌疑人主观上是否具有利用职务便利，索取财物或者非法收受财物，并为请托人谋利的目的。

（2）其他知情人证言。如犯罪嫌疑人的亲友、同事、特定关系人等证人，证明犯罪嫌疑人具有利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物，或索要财物的故意等。

3.物证

包括证明犯罪嫌疑人将财物据为己有或处理财物的物证等。

4.书证

包括证明受贿犯罪动机、目的的日记、笔记等。

5.其他证明犯罪嫌疑人主观方面的证据

在收集费国家工作人员受贿罪主观方面的证据时，既要收集言词证据，也要收集反映犯罪嫌疑人主观故意的其他证据，按照主客观相统一的原则，通过综合运用多种证据，证明犯罪嫌疑人是否明知自己行为的实质是“权钱交易”，即明知其职务行为与收受（或索要）财物之间存在因果关系和对价性。

（三）证明本罪客观方面的证据

“收受型”受贿犯罪客观方面的证据主要包括：

1.犯罪嫌疑人的供述和辩解

（1）与请托人的关系；

（2）请托的具体事项，及对请托事项的态度；

（3）是否办理了请托事项，办理请托事项的过程；

（4）如何利用职务上的便利办理请托事项；

（5）是否因办理请托事项而收受财物，收受财物原因、时间、地点、次数、数额，及财物的种类、形式、包装物、数量等特征；

（6）是本人，还是指定或授意他人收受财物；

（7）是否因办理请托事项而为请托人谋取了利益，谋取了何种利益，利益是否正当；

（8）谋取利益与收受财物是否存在关联及存在何种关联；

（9）共同犯罪的分工、实施、分赃等情况，各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，并确认在共同犯罪中是主犯还是从犯或胁从犯；

（10）所收受财物的处理情况；

（11）是否有其他人在场或知情；

（12）有无将收受的财物退还给请托人，及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况；

（13）与请托人之间是还否存在其他经济往来。

（14）有无掩盖犯罪的行为。

2.证人证言

（1）请托人的证言

①自然情况及履历；

②与犯罪嫌疑人的关系；

③有无向犯罪嫌疑人提出请托事项，是何请托事项，请托事项与犯罪嫌疑人职务的联系，犯罪嫌疑人的态度；

④犯罪嫌疑人是否办理请托事项，办理请托事项的过程；

⑤是否因请托事项获得利益，获得什么利益，利益是否正当；

⑥送给犯罪嫌疑人财物的名义、原因、理由、方式及时间、地点、次数、数额；财物的种类、形式、包装物、数量等特征；

⑦是犯罪嫌疑人本人，还是指定或授意他人收受财物；

⑧所送所送财物的具体来源，相关帐目的处理情况；

⑨送给犯罪嫌疑人财物与谋取利益的进度、程度是否存在关联及存在何种关联；

⑩是否有其他人在场或知情；

?犯罪嫌疑人有无退还财物的意思表示，及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况；

?与犯罪嫌疑人之间是否还存在其他经济往来。

（2）请托事项经办人的证言

①自然情况及履历；

②与犯罪嫌疑人的关系；

③犯罪嫌疑人提出请托事项的时间、地点、方式等情况，请托事项的具体内容；

④犯罪嫌疑人对请托事项有何要求；

⑤办理请托事项的过程、结果；

⑥请托人是否因办理请托事项而获取利益，获取什么利益，该利益是否正当；

⑦请托事项及办理请托事项的程序是否合法。

（3）特定关系人的证言：证实与国家工作人员共谋的经过及具体内容，收受财物的过程及财物的特征、财物的用途和去向，国家工作人员为请托人谋取利益的相关情况等。

（4）其他知情人的证言。是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某一环节的证言，例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的目击人证言，犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供、伪造证据的证言。

3.书证

（1）证明请托人所送财物来源的书证，例如请托人提取现金的存折、取款凭证、银行的对账单等，为筹集资金的借条，购买物品的购物发票等；

（2）证明受贿事实发生的书证，例如有关记载受贿过程的笔记、日记、信件等；

（3）证明国家工作人员收到财物及对财物进行处理、使用的书证，例如相关银行存折、存取款凭证、银行对账单以及购物发票、消费发票等；

（4）证明犯罪嫌疑人利用职务便利为请托人谋取利益的书证，例如相关文件、签字批示、会议记录、合同、资金往来的凭证等；

（5）如果收受的是外汇，还需向外汇管理部门或中国银行调取收受外汇日期该种外汇与人民币之间的汇兑比率表；

（6）如果收受单位财物的，还需调取该单位的营业执照和工商注册档案，以及该单位关于所送财物的会计资料；

（7）其它书证，是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某一环节的书证，例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的车船票、停车费发票、餐费发票等间接证据，犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供的纸条、伪造的借条等再生证据。

4.物证

包括赃款赃物，用赃款购买物品的实物及照片，赃款赃物的包装，以及对无法移动的赃物现场拍摄的照片等。

5.鉴定结论

包括笔迹鉴定意见书、审计鉴定报告、司法会计鉴定意见书及估价鉴定意见书等。

6.视听资料

包括能够证明受贿事实的录音、录像等，例如行受贿过程的录音录像、犯罪嫌疑人及请托人在受贿地点出现的录音录像、关于受贿事实的通话录音等。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人收受了请托人的财物，并利用职务便利为请托人谋取利益。

 

实务指南

陈洪兵：“国家工作人员”的认定与出路

（三）诸多依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚的规定的性质

这样的条文大致可分为两类：一是在由非国家工作人员构成的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪条文中作为一款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚，如《刑法》第271条职务侵占罪第2款、第272条挪用资金罪第2款，以及第163条非国家工作人员受贿罪第3款。二是规定国有保险公司、银行等金融机构的工作人员以及国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的，分别依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚，如《刑法》第183条第2款、第184条第2款以及第185条第2款。

关于第一类规定的性质，笔者认为应属注意规定，旨在提醒司法人员注意，当行为人具有国家工作人员身份、所实施的行为符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时，应当以相关犯罪定罪处罚。也就是说，只有当行为完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时，才能以相关犯罪定罪处罚。如下所述，虽然我国《刑法》总则对于国家工作人员的内涵进行了统一界定，但各罪由于行为方式、行为对象、法益等的差异，不同罪名中的国家工作人员的内涵呈现相对性。换言之，即便根据《刑法》总则关于国家工作人员的界定，行为人属于国家工作人员，如国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，但如果行为人所侵吞、挪用的对象并非公物、公款，则并不符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件，不能以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。至于能否成立受贿罪，关键取决于所索取、收受的他人财物与其职务之间是否具有关联性。

 

案例精选

《刑事审判参考》第320号 杨志华企业人员受贿案

【摘要】

筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，非法收受、索取请托人财物的，能否构成公司、企业人员受贿罪？

刑法第一百六十三条既没有限定企业的性质，也没有限定企业的存在状态，只要是依法设立的企业，其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的，就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。企业的成立需要一个过程，不能将依法设立理解为取得营业执照。筹建中的公司、企业应当认定为刑法意义上的公司、企业。

杨志华企业人员受贿案

一、基本案情

被告人杨志华，男，1946年12月24日出生，小学文化，原系江苏省如东县掘港镇青园居委会党支部书记、青园村社区居民委员会主任、经济合作社社长，曾任掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长。因涉嫌犯受贿罪，于2003年6月23日被逮捕。

江苏省如东县人民检察院以被告人杨志华犯公司、企业人员受贿罪，向如东县人民法院提起公诉。

起诉书指控：1994年至2002年间，被告人杨志华利用担任村党支部书记、村民委员会主任、经济合作社社长的职务便利，在管理本单位生产、经营活动过程中，为他人谋取利益，非法收受人民币计27．35万元，数额巨大，其行为触犯了刑法第一百六十三条第一款的规定，应以公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

被告人杨志华对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人提出，村民委员会并非公司或者企业，杨志华不具有公司、企业人员的主体身份，不构成公司、企业人员受贿罪；杨志华系自首，可以从轻或者减轻处罚；杨志华积极退赃，有悔改表现。

如东县人民法院经公开审理查明：

（一）青园大酒店是由如东县掘港镇青园村村委会申请，经如东县计划委员会、土地管理局等单位批准筹建的村办企业。经青园村村委会讨论决定，被告人杨志华任青园大酒店筹建组负责人。

1995年上半年至2002年下半年，被告人杨志华先后利用担任如东县掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长、青园大酒店筹建负责人的职务便利，在建设及转让青园大酒店过程中，非法收受施工单位、材料供应单位、大酒店受让单位人民币计26．5万元。具体如下：

1．1995年4月22日，被告人杨志华以青园村委会的名义与南通万通建筑安装工程有限公司（以下简称万通公司）签订了“建设工程施工合同”，工程造价284万元（后增加为340万元）。1995年4月至1999年，万通公司经理胡学明为感谢杨志华在承接青园大酒店及工程结算方面给予的关照，先后两次送给杨人民币共计5．5万元。万通公司水电项目部经理杨慎均为感谢杨志华在承建青园大酒店项目上给予的关照，送给杨志华2万元。万通公司

土建项目部经理沙爱国为感谢杨志华在承建青园大酒店项目过程中给予的关照，送给杨志华3万元。

2．1995年8月20日，被告人杨志华以青园村委会的名义与南通新亚装潢公司（以下简称新亚公司）签订了青园大酒店的装修合同，工程造价250万元。新亚公司经理管济飞为感谢杨志华在承接青园大酒店装潢工程中给予的关照，送给杨志华5．5万元。

3．1996年上半年，南通东方装潢家具公司总经理樊桂彬为感谢被告人杨志华从中协调承接了青园大酒店底层的装潢工程，送给杨志华5万元。

4．1996年上半年，南通教育服务公司九洲宾馆用品配套部的顾锦炎为感谢被告人杨志华在购销地毯、窗帘等青园大酒店宾馆用品过程中给予的关照，送给杨志华2万元。

5．1996年上半年，南通申艺不锈钢制品有限公司曹云山为感谢被告人杨志华在青园大酒店的灶具用品购销过程中给予的关照，送给杨志华4000元。

6．1997年，青园大酒店竣工后未申办营业执照前试营业。1999年5月，因严重亏损，经掘港镇人民政府批准，被告人杨志华代表青园村村民委员会、经济合作社与南通文都娱乐有限公司（以下简称文都公司）签订转让青园大酒店协议书，将实际投资1170万元的青园大酒店以980 万元的价格转让给文都公司。2001年上半年至2002年下半年，杨志华在将青园大酒店转让给文都公司后，以缺钱为由，先后5次向文都公司经理张春生索要2．1万元。

（二）1996年至2000年间，南通达忆装饰材料有限公司（以下简称达忆公司）经理吴宝祥、何邱林为感谢被告人将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司，以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾，先后5次共计送给杨志华8500元。

在司法机关立案前，杨志华如实交代了自己的犯罪事实，并退出了全部赃款。

如东县人民法院认为，青园大酒店系经江苏省如东县人民政府批准设立的村办企业，被告人杨志华利用担任青园大酒店筹建组负责人的职务便利，在筹建、转让青园大酒店过程中，为他人谋取利益，非法收受人民币26．5万元，数额巨大，其行为已构成企业人员受贿罪。公诉机关指控杨志华犯企业人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持；指控杨志华利用担任村基层组织领导的职务便利，在管理村集体事务过程中，为达忆公司谋取利益，非法收受该公司经理吴宝祥、何邱林人民币共计8500元的行为，构成企业人员受贿罪，没有法律依据，但此8500元属于非法所得，应予没收。杨志华在司法机关立案前已如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。杨志华归案后认罪态度较好，积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人的此部分辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十四条的规定，于2004年9月9日判决如下：

1．被告人杨志华犯企业人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币五千元。

2．已经追缴的二十七万三千五百元非法所得，予以没收，上交国库。

一审判决宣判后，杨志华没有上诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，非法收受、索取请托人财物的，能否构成公司、企业人员受贿罪?

三、裁判理由

本案中，由于村党支部系基层党组织，村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，均不属于公司或者企业；虽然村经济合作社是以本村农民为自然成员，按照平等、互利的原则组成，从事农工商综合经营的集体所有制合作经济组织，但村经济合作社系农村社区性合作经济组织，其本身无自有资金，不进行生产、经营活动，不具有公司、企业性质，《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第二条第二款也明确将农村生产合作社排除在村办企业之外。因此，无论被告人杨志华是利用担任村党支部书记、村民委员会主任的职务便利，还是经济合作社社长的职务便利，将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司，以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾，因其既不属于利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，也不属于利用公司、企业工作人员的职务便利，对其收受达忆公司8500 元的行为不能以受贿犯罪论处。这一点是清楚的。

本案处理过程中的法律适用难点是，被告人杨志华在建设及转让青园大酒店过程中，接受请托，为施工、材料供应、大酒店受让等单位谋取利益，非法收受、索要人民币计26．5万元，其行为符合受贿犯罪的客观特征，具有较大的社会危害性，但杨志华在为他人谋取利益时直接利用的职务情况比较复杂，如利用村民委员会主任的职务便利，与青园大酒店的施工、装修单位签订施工、装修合同；利用村办企业青园大酒店筹建组负责人的职务便利，与青园大酒店的材料供应单位签订购销合同；利用村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利，与青园大酒店的受让单位签订转让合同，而青园大酒店还处于筹建阶段，村办企业还未正式成立，因此，对于其是否具有企业人员身份，能否以刑法第一百六十三条第一款规定的企业人员受贿罪追究杨志华的刑事责任，存在较大分歧，共有三种意见：

第一种意见认为，由于青园大酒店作为村办企业，还处于筹建阶段，不属刑法第一百六十三条第一款规定的公司、企业；村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村经济合作社系农村社区性合作经济组织，其本身无自有资金，不进行生产、经营活动，不具有公司、企业性质，村民委员会和村经济合作社均不属于刑法第一百六十三条规定的公司、企业，故被告人杨志华不具有公司、企业人员的主体身份，其行为不构成犯罪。

第二种意见认为，村民委员会等基层组织成员利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，严重损害了其职务行为的廉洁性，在人民群众中造成了极为恶劣的影响，具有较大的社会危害性，应当通过刑罚手段进行调整；村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长具有本村生产、经营活动的管理职能，在生产、经营过程中，利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，与公司、企业中的工作人员利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，在性质上是相同的，应当适用刑法关于公司、企业人员职务犯罪的条款。被告人杨志华受贿所得主要基于其担任村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利，其在本村筹建酒店的项目中收受他人财物，并为他人谋取利益的行为，应当以公司、企业人员受贿罪处理。

第三种意见认为，对于一人身兼多职的被告人，不能根据其利用职务便利为他人谋取利益时对外表明的身份，认定其是否具有刑法对某一具体犯罪所特别要求的身份，而应依照其为他人谋取利益时所利用的职务便利是否属于刑法对某一具体犯罪所特别要求身份的职责。刑法第一百六十三条规定的企业人员应当包括乡村集体所有制企业人员，对于筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利实施犯罪行为的，可适用刑法关于公司、企业人员犯罪的条款进行处理。被告人杨志华是村办企业青园大酒店的筹建组负责人，虽然其对外签订合同、为请托人谋取利益时，没有全部利用青园大酒店筹建组负责人的身份，但为请托人谋取利益的内容，均属于村办企业负责人的职责范畴，因此，对于杨志华在建设及转让青园大酒店过程中，接受请托，为他人谋取利益，非法收受26．5万元的行为，应当以企业人员受贿罪定罪处罚。

我们认为，对于被告人杨志华在担任青园大酒店筹建组负责人期间，利用职务上的便利，在建设及转让村办企业青园大酒店的过程中，为他人谋取利益，非法收受、索要人民币26．5万元的行为，应当以企业人员受贿罪定罪处罚。理由是：

第一，由于刑法第一百六十三条既没有限定企业的性质，也没有限定企业的存在状态，因此，只要是依法设立的企业，其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的，就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。同时，企业的成立需要一个过程，不能将依法设立理解为取得营业执照。本案中，青园大酒店是依照《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十四条的规定，经掘港镇人民政府审核后，报请如东县人民政府批准成立的村办企业，没有领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》，不应影响其村办企业的性质。实践中，筹建中的公司、企业因管理不规范，更容易出现侵占、受贿、挪用等腐败问题，如不将筹建中的公司、企业认定为刑法意义上的公司、企业，会放纵大量此类犯罪行为。被告人杨志华作为村办企业青园大酒店筹建组的负责人，实际履行了青园大酒店的经营管理权，应当认定为企业工作人员。对于其利用职务上的便利实施犯罪行为的，应当适用刑法关于企业人员犯罪的条款进行处理。

第二，被告人杨志华非法收受、索要他人财物26．5万元，与其在村办企业的筹建、转让方面为他人谋取的利益，有直接的因果关系。虽然签订青园大酒店的施工、转让协议大多不是以村办企业负责人的名义，而是以村民委员会主任或者经济合作社社长的名义，但协议的内容均属于村办企业负责人的职责范畴，同时，这种做法是村办企业管理体制的不规范，以及杨志华同时兼任青园村委会主任、经济合作社社长、青园大酒店筹建组负责人的结果，不应影响杨志华作为村办企业负责人的认定。

（执笔：最高人民法院刑二庭清国审编：最高人民法院刑二庭任卫华）