条文内容

第一百六十八条 国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下或者；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是对和国有公司、企业、事业单位人员的规定。

1997年修改时，考虑到国家机关工作人员在行使国家权力时玩忽职守、滥用职权给国家和人民利益造成重大损失的行为与企业领导人在行使企业管理权出现的这类行为在性质上是不同的，对国家机关工作人员行使权力的渎职行为严加惩处，有利于更好地促进国家机关工作人员廉政、勤政，正确行使人民赋予的权力。同时为了有利于政企分开，对国家机关工作人员的渎职行为与企业人员在企业管理活动中的严重不负责任滥用职权的犯罪行为分别作了具体规定，并增加规定了，一些具体的渎职行为，将的主体由原来的国家工作人员修改为国家机关工作人员，同时规定了较重的处罚。对国有公司、企业、事业单位工作人员在工作中不尽职守，给国家造成损失的渎职行为，根据其行为所侵害的不同客体分别在有关章节中作了具体规定，如刑法第一百三十五条对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为规定为犯罪；第一百三十七条对建设、设计、施工、工程监理单位，降低工程质量，造成重大安全事故的行为规定为犯罪；第一百六十七条对国有公司、企业上接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪；第一百六十八条对国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪；第一百六十九条对国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪等。

在刑法执行过程中，有些人大代表、最高人民检察院和一些单位，部门反映，刑法的上述规定，尤其是刑法第一百六十八条的规定在司法实践中遇到一些问题，主要是：（1）构成犯罪的行为要件规定得过于严格。刑法第一百六十八条规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”实践中，有些国有公司、企业主管人员由于严重不负责任或者在工作中公然违反国家有关规定，致使国家利益遭受重大损失，如擅自为他人提供担保，给本单位造成重大损失的；违反国家规定，在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机，给国家造成重大损失的；在仓储或者企业管理方面严重失职，给企业造成重大损失等社会危害性很大的行为，应当追究刑事责任，但根据刑法第一百六十八条的规定，由于行为人不具有徇私舞弊的情节，难以追究刑事责任。此外，在司法实践中，对于刑法第一百六十八条规定的造成国有公司、企业“严重亏损”，是指国有公司、企业年底结算以后总账面出现严重亏损，还是指行为人徇私舞弊的行为给单位造成的经济损失不清楚，如果单位直接负责的主管人员徇私舞弊的行为给单位造成几百万甚至上千万的经济损失，但年终结算时单位仍然是盈利的，能否追究有关人员的刑事责任，在认识上也有分歧。（2）犯罪主体规定得过窄。第一百六十八条规定的犯罪主体只限为国有公司、企业直接负责的主管人员。实践中，这种犯罪有些是国有公司、企业的一般工作人员所为，如负责管理粮库的保管员，由于严重不负责任，致使库存粮食发霉、变质，给国家利益造成重大损失，就无法适用该条追究刑事责任。（3）处罚太轻。第一百六十八条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，最高刑为三年有期徒刑，不利于打击这种渎职犯罪活动。为解决司法实践中存在的上述问题，修正案对刑法第一百六十八条作了修改。

本条共分三款。第一款是关于对国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失追究刑事责任的规定。本款规定的犯罪主体与原第一百六十八条相比，由原来的“国有公司、企业直接负责的主管人员”修改为“国有公司、企业的工作人员”，范围上有较大的扩大。在行为的构成要件上，由原来的“徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失”修改为：“由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失。”本款列举了国有公司、企业渎职犯罪两种常见的行为，即严重不负责任或者滥用职权。“严重不负责”客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行自己的职责。通常表现为工作马马虎虎，草率行事，或公然违反职责规定，或放弃职守，对自己负责的工作撒手不管等：“滥用职权”，通常表现为行为人超越职责权限或违反行使职权所应遵守的程序。根据本款规定，如果行为人严重不负责任或者滥用职权的行为，造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失的就构成犯罪。行为如果没有达到致使国家利益遭受重大损失的，则不构成犯罪。这是区分罪与非罪的重要界限。“破产”，是指国有公司、企业由于到期债务无法偿还而宣告倒闭。本款将原条文中的“严重亏损”改为“严重损失”，意思更加明确。“严重损失”既包括直接经济损失，也包括间接的或者其他方面的损失，如企业的名声，品牌的信誉等；既包括给国有公司、企业造成亏损，也包括造成赢利减少，即虽然总体上经营没有出现亏损，但使本应获得的利润大量减少，也属于造成严重损失。“致使国家利益遭受重大损失”，包括国家经济利益等造成严重损失。根据本款规定，构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

对于国有公司、企业、事业单位人员失职罪的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于案件追诉标准的规定》规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；2．致使国有公司、企业停产或者破产的；3．造成恶劣影响的。

第二款是关于国有事业单位的工作人员有第一款规定行为的如何定罪处罚的规定。根据本款规定，国有事业单位的工作人员严重不负责或者滥用职权，造成国有事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照第一款的规定处罚，即处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第三款是关于国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的如何定罪处罚的规定。徇私舞弊，是指行为人徇个人私情、私利的行为。由于这种行为是从个人利益出发，置国家利益于不顾，主观恶性较大，因此本款规定依照第一款的规定从重处罚。

根据《刑法修正案》的规定，本条于1999年12月25日起施行。

根据刑法总则的规定，本条在时间效力上应当适用刑法总则的规定，即第十二条规定的不溯及既往和从旧兼从轻的原则。也就是说，对本条实施以前发生的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，而本条认为是犯罪的，应当适用当时的法律，不认为是犯罪；如果当时的法律认为是犯罪的，本条也认为是犯罪的，依照刑法总则第四章第八节关于时效的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本条不认为是犯罪或者规定的处刑较轻的，适用本条的规定。对在本条实施后，发生的本条规定的犯罪行为，应当适用本条的规定。

 

构成要件

一、概念

国有公司、企业、事业单位的人员失职罪，是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，造成公司、企业破产或者事业单位的工作人员由于严重不负责任致国家利益遭受重大损失的行为。

二、国有公司、企业、事业单位人员失职罪构成要件

（一）主体要件

本罪的犯罪主体是特殊主体，必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员，非国有单位的工作人员不构成本罪。还必须指出，构成该条文犯罪的主体必须是具有经营、管理职责的人。因为无论是失职还是滥用职权，只有在经营、管理过程中才能构成本条犯罪。否则，不能构成该条罪，可按其它罪对待，如在生产过程中，则可能构成。

（二）客观要件

本罪的客观方面特征，必须是严重不负责任，而使国有公司、企业破产或国有公司、企业、事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失。

 所谓严重不负责任，是指行为人不履行或不正确履行其职责，致使国家利益遭受重大损失的行为。这里的职责是指管理职责和经营职责，有二层含义：一是确定性职责。二是概括性规定，是指没有专门明文规定，但在习惯上应遵循的责任事项。

不履行职责，是指行为人应该履行也能够履行，但不履行其职责，且不履行职责是职务上的不作为。

不正确履行职责，是指行为人应该且能够履行职责，但不严肃认真地对待其职责，马虎草率、弄虚作假、极端不负责任。

构成该条犯罪，还必须有法定的危害结果发生，即必须造成国有公司、企业破产或者国有公司、企业、事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失的。上列二类危害结果是并列存在的，只要造成其中一种危害结果，就构成本罪。同时，应注意破产或损失结果的发生与失职或滥用职权行为必须具有刑法上的直接因果关系。直接责任人是承担罪责的行为人、间接责任人不构成该罪。

（三）主观要件

公司、企业、事业单位人员失职罪的主观要件为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信过失的两种情形。

（四）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对国有公司、企业、事业单位的管理制度和公司、企业、事业单位的规章制度。

 

认定要义

一、关于罪与非罪的界限

由于市场经济中有很多因素发挥作用，优胜劣汰在所难免。现实生活中造成企业破产或严重损失的原因是多方面的：有的是因为企业的工作人员失职或滥用职权造成的；有的是由于市场变化等非行为人过错原因造成的；有的则是由于企业领导的管理水平低下造成的，等等。因此，正确区别本罪与非罪的界限，关键是看行为人是否正确地履行自己的职责，是否对国有企业的经营管理持认真谨慎的态度。只要行为人在其能力范围内已尽职守，由于经营管理能力低下或其它正常的原因而导致破产或严重损失的，应按正常经营对待，而不能给予刑事处罚。 

二、关于“严重损失”和“重大损失”的问题

“严重损失”、“重大损失”也是构成该条犯罪的要件之一。该条文中“严重损失”、“重大损失”是为了避免词义重复而不同的提法，其含义应理解是一样的。修正案对何谓“严重损失”、“重大损失”并未作出严格的规定。根据本罪的特点，参照最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守的若干意见（试行）》的规定，应理解损失应当包括造成的经济损失和非经济损失（如对公司、企业、事业单位的信誉破坏等），直接经济损失和间接经济损失。直接经济损失，是指与行为有直接因果关系造成的公共财产毁损，减少的实际价值，立案前或立案后，司法机关追回的赃款、赃物，换回的经济损失，仍计算为行为人造成的损失，但在处理时可按从轻情节考虑。间接经济损失，是指由直接经济损失引起的牵连的其他损失，也包括失去的在正常情况下可能获及的利益。直接经济损失是构成该条犯罪的重要依据，间接损失是应考虑的情节。还必须指出，该条犯罪的损失应为财产损失，不包括人身伤害损失，这一点与不同。因为该罪的行为发生在单位的经营、管理过程中。

 此外，由于目前对“严重损失”、“重大损失”没有数额上的规定，许多同仁在撰文调研时对此作了探讨，并提出了具体数额标准。笔者认为，只以一个确定的固定数额来作为“严重损失”、“重大损失”的标准是不科学的，也是不合理的。我们知道，公司、企业、事业单位的规模和承受能力是不一样的。如50万元，对一个大型企业来说，该损失对企业的影响是微不足道的，但对于一个小型单位来说，就有可能关系到单位的生死存亡。因此，同样是数额，给社会带来的危害是不一样的。因此，司法解释没有出台之前，对“严重损失”、“重大损失”数额的量标准，笔者建议采用比例和固定二个标准。即损失达到200万元以上或损失在10万元以上，且损失占单位的注册资金20%以上的，就应认定“严重损失”或“重大损失”。这两个量化标准系选择关系，200万元为固定标准，10万元以上且损失占单位注册资金20%以上为比例标准，只要符合其中任何一个标准，都构成犯罪。

三、公司、企业、事业单位人员失职罪与公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别

这是修正后刑法第168条规定的两罪，两罪在主体与客体方面是完全相同的，但两罪在主观方面不同：前罪的主观方面是过失，多是疏忽大意的过失，也有过于自信的过失。后罪的主观方面是故意，有时行为人还出于徇私舞弊的动机。两罪的不同，在客观方面还表现为：前面的客观行为可以由作为构成，也可以由不作为构成，后罪只能由作为构成，即不正确行使职权。

四、公司、企业、事业单位人员失职罪与签订、履行合同失职罪的区别

修正前，原徇私舞弊造成破产、亏损罪与签订、履行合同失职罪，彼此独立，不难区分。修正后，该条文犯罪主体与客观要件的外延都扩大了，签订、履行合同失职罪的主体与客观要件都包含于公司、企业、事业单位失职罪。公司、企业、事业单位人员失职罪与签订、履行合同失职罪存在法条竞合关系，即前罪与后罪属于一般与特殊的关系。有时行为人的行为构成签订、履行合同失职罪，同时又构成公司、企业、事业单位人员失职罪，按照特别法优于一般法的原则，应以签订、履行合同失职罪定罪处罚。反过来，行为人构成公司、企业、事业单位人员失职罪，但不一定构成签订、履行合同失职罪，这样，则应按公司、企业、事业单位人员失职罪论处。

五、公司、企业事业单位人员失职罪与重大责任事故罪的区别

1.客体不同，前罪的客体是国家对国有公司、企业、事业单位的管理制度和公司、企业、事业单位的规章制度，后罪是公共安全。

2.客观方面，前罪发生在单位经营、管理过程中，后罪发生在生产作业中及直接指挥生产作业过程中。

3.主体方面，前罪是由单位从事经营、管理人员构成，后罪则主要是由直接从事生产、科研的人员组成。

因此，在司法实践中，要正确分清场合，在一般情况下，在生产作业过程中，定重大责任事故罪，在经营、管理过程中，定公司、企业、事业单位人员失职罪。

 

量刑标准

依照《刑法》第168条第1款、第2款规定，犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。

依照本条第3款规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯本罪的，依照第1款的规定从重处罚。

司法机关在适用《刑法》第168条规定处罚时，应当注意以下问题：

1.该条第3款规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊犯前两款罪的，依照第1款的规定从重处罚。“徇私舞弊”是指行为人徇个人私情、私利的行为。由于这种行为置国家利益于不顾，主观恶性较大，所以要在第1款规定的法定刑的幅度内从重处罚。

2.根据2000年5月12日《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，国有电信企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有电信企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第168条的规定定罪处罚。

3.根据2003年5月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第168条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者定罪处罚。

 

立案标准

国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）造成有关单位破产，停业、停产一年以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

 

解释性文件

公安部经济犯罪侦查局《关于对国有控股、参股的金融部门及其分支机构有关人员失职或者滥用职权可否适用《刑法》第一百六十八条的批复》（2012年3月27日答复内蒙古自治区公安厅经侦总队“内公经〔2012〕59号”请示 公经〔2012〕269号）

根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发(2010)49号)规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。根据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(法释[2005) 10号)规定，受委派在国有控股、参股公司、企业中从事公务的人员即国有控股、参股公司、企业中的国家工作人员应当认定为《刑法》第一百六十八条规定中的国有公司、企业的工作人员。根据上述规定，国有控股或参股的公司、企业，不属于《刑法》规定中的国有公司、企业，但国有控股、参股公司、企业的工作人员在一定条件下可以适用《刑法》第一百六十八条的规定。你总队请示的国有控股、参股的金融部门及其分支机构有关人员失职或者滥用职权可否适用《刑法》第一百六十八条的问题，请你总队根据案件事实及有关规定依法予以认定，必要时及时征求你区检察机关和审判机关工作意见。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（2010年11月26日施行 法发﹝2010﹞49号）

随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。

三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定，以或者定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处；对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪，要加大经济上的惩罚力度，充分重视财产刑的适用和执行，最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的，在决定刑罚时，应当作为重要情节予以考虑。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第十五条 [国有公司、企业、事业单位人员失职案（刑法第一百六十八条）]国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）造成有关单位破产，停业、停产一年以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2003年5月15日施行 法释﹝2003﹞8号）

第四条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。 

……

第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。 

 

最高人民检察院关于中国农业发展银行及其分支机构的工作人员法律适用问题的答复（2002年9月23日﹝2002﹞高检研发第16号）

湖北省人民检察院研究室：

你院关于中国农业发展银行工作人员法律适用问题的请示（鄂检文[2001]50号）收悉。经研究，答复如下：

中国农业发展银行及其分支机构的工作人员严重不负责任或者滥用职权，构成犯罪的，应当依照刑法第一百六十八条的规定追究刑事责任。

 

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发﹝2001﹞11号）

十三、国有公司、企业、事业单位人员失职案（刑法第168条）

国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1.造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；

2.致使国有公司、企业停产或者破产的；

3.造成恶劣影响的。

 

证据规格

第一百六十八条 证据规格

国有公司、企业、事业单位失职罪

（一）陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况，所在何单位，担任何种职务；

2.失职的原因、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；

3.的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）被害人陈述

1.被害人的基本情况；

2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；

3.被害人的财产损失情况；

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

（三）证言（可参考被害人陈述）

（四）物证、书证

1.不负责任、滥用职权对国家利益造成损害的物质实体和经济损失数额；

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；

3.其它。

（五）鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

（六）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（七）辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（八）勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

（九）其他证据材料

1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。

 

实务指南

续彦东：国有公司、企业、事业单位人员失职罪与玩忽职守罪的区别

从以上规定我们不难看出两罪的异同：

一、相同点：（1）主观方面相同，国有公司、企业、事业单位人员失职罪和玩忽职守罪主观方面都是过失；（2）客观方面相同，国有公司、企业、事业单位人员失职罪和玩忽职守罪客观上都有不履行或者不认真履行职责的玩忽职守行为，且都致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

二、不同点：（1）主体不同，玩忽职守罪主体除国有公司、企业、事业单位的工作人员外还有国家机关工作人员，国有公司、企业、事业单位人员失职罪主体仅指国有公司、企业、事业单位的工作人员；（2）客体不同，玩忽职守罪侵害的是国家机关的正常管理活动，具有行政管理属性，国有公司、企业、事业单位人员失职罪侵害的是社会主义市场经济秩序；（3）行为发生的场合不完全相同，玩忽职守罪玩忽职守行为发生在国家的各项管理活动中，而国有公司、企业、事业单位人员失职罪其玩忽职守行为发生的场合具有较强的专业性、行业性，都发生在生产经营活动过程中；（4）立案标准不同，玩忽职守罪要求造成的损失不低于 30 万元，而国有公司、企业、事业单位人员失职罪要求造成的损失不低于 50 万元；（5）管辖机关不同，玩忽职守罪管辖机关是检察院，而国有公司、企业、事业单位人员失职罪管辖机关是公安局。

三、两罪不存在法条竞合问题。玩忽职守罪是刑法分则第九章规定的渎职犯罪，由检察机关管辖，而国有公司、企业、事业单位人员失职罪是刑法分则第三章规定的破坏社会主义经济秩序罪的犯罪，由公安机关管辖。两罪不存在一般规定与具体规定关系，不适用刑法分则第九章有关玩忽职守罪的法条竞合。

 

案例精选

《刑事审判参考》第14号 翟鲁光受贿、玩忽职守案

【摘要】

银行工作人员玩忽职守应如何定罪?

国有公司、企业(包括银行)直接负责的主管人员因玩忽职守、徇私舞弊造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为，符合修订后刑法第一百六十八条的规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”按照该条规定，构成徇私舞弊造成亏损罪，主要有三个条件：一是只有国有公司、企业直接负责的主管人员才能构成本罪主体；二是行为人必须有徇私舞弊的行为，主要是为私情、私利、隐瞒真相，弄虚作假，而不履行或不正确履行自己的职责；三是已造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失。

翟鲁光受贿、玩忽职守案

一、基本案情

被告人翟鲁光：男，38岁，原系中国银行山东省分行外汇资金处副处长。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1995年5月31日被逮捕。

1996年12月12日，山东省青岛市人民检察院以被告人翟鲁光犯受贿罪、玩忽职守罪，向山东省青岛市中级人民法院提起。

山东省青岛市中级人民法院经公开审理查明：

1993年1月至1994年11月，被告人翟鲁光利用在中国银行山东省分行担任外汇资金处交易科负责人和副处长的职务之便，在代客户经营外汇买卖业务中，为济宁康明集团总公司所属分公司多分利润，允许该公司总经理刘延民（另案处理）多次透支保证金。自1993年8月至1994年11月，翟鲁光先后4次收受剃延民送的美元存单4张，计12万美元，折合人民币102.6万余元。1993年3、4月间，翟鲁光还收受刘延民以“外汇资金处职工集资炒汇分成”名义所送的贿赂款计人民币5.5万元。以上，共计收受贿赂人民币108万余元。案发后，赃款被全部追回。

1994年2月，被告人翟鲁光在代客户经营外汇买卖业务中，在保证金只有670万美元的情况下越权经营，使外汇买卖敞口额达一亿美元，违反了代客户经营外汇买卖中敞口头寸不得超过保证金10倍的规定，使敞口头寸高达保征金的15.3345倍，并出现亏损200万美元。翟鲁光为挽回损失和保护个人名誉，不按总行的有关规定平仓止损，反而继续加大外汇交易的敞口头寸，并对有关领导隐瞒事实真相。1994年12月28日，总行下发《关于暂停外汇按金交易的通知》后，翟鲁光拒不执行，致使损失不断扩大。至1995年4月17日，按东京外汇市场价格计算，翟鲁光在代客户经营外汇买卖业务中违规越权经营，给国家造成损失1.48亿美元。折合人民币12.44亿余元。山东省青岛市中级人民法院认为：被告人翟鲁光身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为构成受贿罪，且数额特别巨大，情节特别严重，论罪应当判处，但鉴于其能坦白交代罪行，认罪态度较好，赃款被全部追回，对其判处死刑可不必立即执行。因案件审理时现行刑法已对1979年刑法作了修改，将玩忽职守罪的主体由国家工作人员修改规定为国家机关工作人员。被告人翟鲁光不是国家机关工作人员，故检察机关关于其犯有玩忽职守罪的指控已不能成立。翟鲁光作为银行外汇资金处的直接负责的主管人员在代客户经营外汇买卖业务中为了挽回损失和保护个人名誉违规越权经营，给国家造成重大损失，其行为构成徇私舞弊造成亏损罪，应与受贿罪数罪并罚。

山东省青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十八条、第四十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款的规定，于1999年1月22日判决如下：

被告人翟鲁光犯受贿罪判处死刑，缓期二年执行，终身，并处人民币1.5万元；犯造成亏损罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币1.5万元。

一审宣判后，被告人翟鲁光服判。山东省青岛市中级人民法院根据《中华人民共和国》第二百零一条的规定，报请山东省高级人民法院核准。

山东省高级人民法院经复核认为：一审判决认定被告人翟鲁光的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。

山东省高级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十八条、第四十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，于1999年2月4日裁定如下：

核准青岛市中级人民法院（1996）青刑初字第242号以受贿罪判处翟鲁光死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

银行工作人员玩忽职守应如何定罪?

三、裁判理由

国有公司、企业（包括国有银行）的工作人员玩忽职守，给国家造成重大损失的，过去按照1979年刑法的规定应以玩忽职守罪定罪处罚。依据1979年刑法第一百八十七条的规定，玩忽职守罪的主体为“国家工作人员”，而修订后的刑法对玩忽职守罪作了较大的修改。按照修订后刑法第三百九十七条的规定，玩忽职守罪的主体为“国家机关工作人员”，主体范围已比过去的“国家工作人员”小得多，亦更为科学严谨。按照修订后刑法的规定，只有国家机关工作人员，才能成为玩忽职守罪的犯罪主体，不属于国家机关工作人员范围的国有公司、企业（包括银行）中的国家工作人员，尽管因玩忽职守或徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因其主体要件不符，不能再以玩忽职守罪定罪处罚。作为银行工作人员的本案被告人翟鲁光虽然是国家工作人员，但并不是国家机关工作人员。本案发生于修订后刑法实施之前，检察机关提起公诉亦在修订后刑法实施之前。按当时的法律规定，检察机关指控翟鲁光犯有玩忽职守罪并无不当。但该案审理时，修订后刑法已施行，被告人翟鲁光已不具有玩忽职守罪的主体资格，人民法院不能对其以玩忽职守罪定罪处罚。

修订后刑法将玩忽职守罪的主体严格限定为“国家机关工作人员”之后，是否意味着对不属于“国家机关工作人员”的其他国家工作人员因失职而给国家、人民利益造成重大损失的行为放任不管，不再追究刑事责任呢?显然不是。修订后刑法在将玩忽职守罪主体严格限定为国家机关工作人员的同时，对该罪进行了分解，增设了一系列国家工作人员失职和徇私舞弊犯罪。对国家工作人员因失职或徇私舞弊而给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为，根据具体主体不同和客观行为的不同，分别规定了相应的罪名。在司法实践中，可以视不同情况，适用不同的法律条文，对国有公司、企业中的国家工作人员失职和徇私舞弊犯罪行为予以追究。

国有公司、企业（包括银行）直接负责的主管人员因玩忽职守、徇私舞弊造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为，符合修订后刑法第一百六十八条的规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”按照该条规定，构成徇私舞弊造成亏损罪，主要有三个条件：一是只有国有公司、企业直接负责的主管人员才能构成本罪主体；二是行为人必须有徇私舞弊的行为，主要是为私情、私利、隐瞒真相，弄虚作假，而不履行或不正确履行自己的职责；三是已造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失。被告人翟鲁光系中国银行山东省分行外汇资金处副处长，主管交易科工作，直接从事代客户经营外汇买卖业务。属于国有单位中直接负责的主管人员。其在代客户经营外汇买卖业务时，仅仅为了保护个人名誉，故意违规操作，对上级隐瞒已严重亏损真相，系徇私舞弊行为，因此，给国有银行造成严重亏损，损失数额高达1.48亿美元（折合人民币12.44亿余元），致使国家利益遭受重大损失。其行为完全符合徇私舞弊造成亏损罪的构成条件。尽管其行为发生在修订的刑法施行以前，但按其行为时法律规定，已构成玩忽职守罪。本罪在修订后的刑法中分解为若干相应罪名。徇私舞弊造成亏损罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而1979年刑法中玩忽职守罪法定最高刑为五年有期徒刑。根据刑法第十二条第一款规定，一审法院以徇私舞弊造成亏损罪对被告人翟鲁光判处有期徒刑三年是正确的。

（审编：高贵君）