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刑法罪名

第一百六十八条 国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪

发布时间:2020-06-15

条文内容

第一百六十八条 国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是对国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的规定。

1997年修改刑法时,考虑到国家机关工作人员在行使国家权力时玩忽职守、滥用职权给国家和人民利益造成重大损失的行为与企业领导人在行使企业管理权出现的这类行为在性质上是不同的,对国家机关工作人员行使权力的渎职行为严加惩处,有利于更好地促进国家机关工作人员廉政、勤政,正确行使人民赋予的权力。同时为了有利于政企分开,对国家机关工作人员的渎职行为与企业人员在企业管理活动中的严重不负责任滥用职权的犯罪行为分别作了具体规定,并增加规定了,一些具体的渎职行为,将渎职罪的主体由原来的国家工作人员修改为国家机关工作人员,同时规定了较重的处罚。对国有公司、企业、事业单位工作人员在工作中不尽职守,给国家造成损失的渎职行为,根据其行为所侵害的不同客体分别在有关章节中作了具体规定,如刑法第一百三十五条对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为规定为犯罪;第一百三十七条对建设、设计、施工、工程监理单位,降低工程质量,造成重大安全事故的行为规定为犯罪;第一百六十七条对国有公司、企业上接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪;第一百六十八条对国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪;第一百六十九条对国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪等。

在刑法执行过程中,有些人大代表、最高人民检察院和一些单位,部门反映,刑法的上述规定,尤其是刑法第一百六十八条的规定在司法实践中遇到一些问题,主要是:(1)构成犯罪的行为要件规定得过于严格。刑法第一百六十八条规定:“国有公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”实践中,有些国有公司、企业主管人员由于严重不负责任或者在工作中公然违反国家有关规定,致使国家利益遭受重大损失,如擅自为他人提供担保,给本单位造成重大损失的;违反国家规定,在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机,给国家造成重大损失的;在仓储或者企业管理方面严重失职,给企业造成重大损失等社会危害性很大的行为,应当追究刑事责任,但根据刑法第一百六十八条的规定,由于行为人不具有徇私舞弊的情节,难以追究刑事责任。此外,在司法实践中,对于刑法第一百六十八条规定的造成国有公司、企业“严重亏损”,是指国有公司、企业年底结算以后总账面出现严重亏损,还是指行为人徇私舞弊的行为给单位造成的经济损失不清楚,如果单位直接负责的主管人员徇私舞弊的行为给单位造成几百万甚至上千万的经济损失,但年终结算时单位仍然是盈利的,能否追究有关人员的刑事责任,在认识上也有分歧。(2)犯罪主体规定得过窄。第一百六十八条规定的犯罪主体只限为国有公司、企业直接负责的主管人员。实践中,这种犯罪有些是国有公司、企业的一般工作人员所为,如负责管理粮库的保管员,由于严重不负责任,致使库存粮食发霉、变质,给国家利益造成重大损失,就无法适用该条追究刑事责任。(3)处罚太轻。第一百六十八条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪,最高刑为三年有期徒刑,不利于打击这种渎职犯罪活动。为解决司法实践中存在的上述问题,修正案对刑法第一百六十八条作了修改。

本条共分三款。第一款是关于对国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失追究刑事责任的规定。本款规定的犯罪主体与原第一百六十八条相比,由原来的“国有公司、企业直接负责的主管人员”修改为“国有公司、企业的工作人员”,范围上有较大的扩大。在行为的构成要件上,由原来的“徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失”修改为:“由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失。”本款列举了国有公司、企业渎职犯罪两种常见的行为,即严重不负责任或者滥用职权。“严重不负责”客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行自己的职责。通常表现为工作马马虎虎,草率行事,或公然违反职责规定,或放弃职守,对自己负责的工作撒手不管等:“滥用职权”,通常表现为行为人超越职责权限或违反行使职权所应遵守的程序。根据本款规定,如果行为人严重不负责任或者滥用职权的行为,造成国有公司、企业破产或严重损失,致使国家利益遭受重大损失的就构成犯罪。行为如果没有达到致使国家利益遭受重大损失的,则不构成犯罪。这是区分罪与非罪的重要界限。“破产”,是指国有公司、企业由于到期债务无法偿还而宣告倒闭。本款将原条文中的“严重亏损”改为“严重损失”,意思更加明确。“严重损失”既包括直接经济损失,也包括间接的或者其他方面的损失,如企业的名声,品牌的信誉等;既包括给国有公司、企业造成亏损,也包括造成赢利减少,即虽然总体上经营没有出现亏损,但使本应获得的利润大量减少,也属于造成严重损失。“致使国家利益遭受重大损失”,包括国家经济利益等造成严重损失。根据本款规定,构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

对于国有公司、企业、事业单位人员失职罪的追诉标准,2001年4月18日,最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,严重不负责任,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的;2.致使国有公司、企业停产或者破产的;3.造成恶劣影响的。

第二款是关于国有事业单位的工作人员有第一款规定行为的如何定罪处罚的规定。根据本款规定,国有事业单位的工作人员严重不负责或者滥用职权,造成国有事业单位严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照第一款的规定处罚,即处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

第三款是关于国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的如何定罪处罚的规定。徇私舞弊,是指行为人徇个人私情、私利的行为。由于这种行为是从个人利益出发,置国家利益于不顾,主观恶性较大,因此本款规定依照第一款的规定从重处罚。

根据《刑法修正案》的规定,本条于1999年12月25日起施行。

根据刑法总则的规定,本条在时间效力上应当适用刑法总则的规定,即第十二条规定的不溯及既往和从旧兼从轻的原则。也就是说,对本条实施以前发生的行为,如果当时的法律不认为是犯罪,而本条认为是犯罪的,应当适用当时的法律,不认为是犯罪;如果当时的法律认为是犯罪的,本条也认为是犯罪的,依照刑法总则第四章第八节关于时效的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本条不认为是犯罪或者规定的处刑较轻的,适用本条的规定。对在本条实施后,发生的本条规定的犯罪行为,应当适用本条的规定。

 

构成要件

一、概念

国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,是指国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失,以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的行为。

二、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪构成要件

(一)客体要件

本罪的客体是国有公司、企业财产权益和社会主义市场经济秩序。国有公司、企业在社会经济生活中占据着举足轻重的作用。国有公司、企业的工作人员背离市场活动的基本原则,徇私舞弊必然会使国有公司、企业的正常活动遭到破坏,使国家和人民利益受到损害从而破坏社会主义市场经济秩序。

(二)客观要件

本罪在客观上表现为国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或严重亏损,致使国家利益遭受重大损失,以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的行为。就国有公司、企业直接的主管人员来说,主要有以下一些表现,不尊重客观经济规律,对市场需求不作可行性分析和论证,不听取各方面意见,独断专行,致使企业经营决策发生重大失误;管理混乱,规章制度不健全,对于损公肥私,化公为私,侵吞、侵占、私分、挪用公司、企业财产的违法犯罪现象置若罔闻;在经济交往活动中由于种种原因上当受骗后,不主动及时向司法机关报案;违反规定动用企业资金炒股票、期货;违反规定批准拆借资金等。

本罪属结果犯,徇私舞弊行为,只有造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失(国有公司、企业的工作人员)、致使国家利益遭受重大损失(国有事业单位的工作人员)时,才构成犯罪。所谓严重亏损,是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力。导致严重亏损的原因很多,包括经营管理不善、天灾人祸、不可抗力等,但构成本罪客观方面的“严重亏损”只能是由于企业直接负责的主管人员的徇私舞弊行为造成的。所谓破产,是指国有公司、企业因严重亏损,无力清偿到期债务,经债权人或债务人申请,被人民法院依法宣布其消灭的行为。这里所谓无力清偿,是国有公司、企业缺乏清偿债务的能力的客观状态,债务人对于清偿期届满并且债权人已请求清偿的债务,在一定期间内一般(而非个别情形)并且持续(而非暂时的、短期的情形)处于不能清偿的状态。这里应注意以下四个问题:(1)正确认定清偿能力。清偿能力通常由资金、信用和生产力(技术、设备材料、劳动力等)三部分组成。只有同时不具备这三个条件,缺乏继续清偿债务的能力,才能认定为无力清偿。(2)无力清偿的债务,必须是清偿期已经届至,并经债权人请求履行而不能清偿的债务;(3)无力清偿的债务,必须是一般并且持续不能清偿的债务。所谓一般,是指清偿对象是众多的,而不是个别的债权人。所谓持续,是指不能清偿在时间上的不间断性,必须在相当长的期间内是持续的,因一时资金周转不灵,而暂时没能清偿,不能认为是无力清偿;(4)无力清偿是债务人客观上不能的经济状态,它与债务人的主观判断和意愿无关,与债务人故意停止的主观行为也不相同。

徇私舞弊行为,还须造成国家利益的重大损失才能构成本罪。一般而言,造成国有公司、企业破产、严重亏损、即已造成国家利益的重大损失,但仍有待有权机关进一步确定。

(三)主体要件

本罪的主体为特殊主体,即国有公司、企业、事业单位的工作人员,其他主体不构成本罪。

(四)主观要件

本罪的主观方面只能由间接故意与过失构成。行为人的行为虽是直接故意的,但其对致使国家利益遭受重大损失的结果却不是直接故意的,亦即,其并不希望国有公司、企业破产或严重亏损。其对此损害结果的发生多出于过失,亦不排除间接故意。

 

认定要义

一、划清罪与非罪的界限

国有公司、企业、事业单位的工作人员,虽有滥用职权的行为,但如果没有造成国有公司、企业、事业单位停业、停产或者破产,没有造成国有公司、企业、事业单位严重损失或者恶劣影响,从而没有使国家利益遭受重大损失的,不构成犯罪。

参照最高人民检察院研究室的答复,中国农业发展银行及其分支机构的工作人员滥用职权,构成犯罪的,应当依照《刑法》第168条的规定追究刑事责任。

 

立案标准

国有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;

(二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见(2010年11月26日施行 法发﹝2010﹞49号)

随着企业改制的不断推进,人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性,需要结合企业改制的特定历史条件,依法妥善地进行处理。现根据刑法规定和相关政策精神,就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题,提出以下意见:

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的,依照刑法第二百七十一条的规定,以职务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的,以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百九十六条第一款的规定,以私分国有资产罪定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,依照本意见第一条的规定,以贪污罪定罪处罚。

三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十九条的规定,以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的,可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行,最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010年5月7日施行)

第十六条 [国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案(刑法第一百六十八条)]国有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;

(二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

 

最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释(2005年8月11日施行 法释〔2005〕10号)

为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员,现对国有公司、企业人员解释如下:

国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2003年5月15日施行 法释〔2003〕8号)

第四条 国有公司、企业、事业单位的工作人员,在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。 

……

第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。 

 

(2010年5月7日废止)最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日施行 公发﹝2001﹞11号)

十四、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案(刑法第168条)

国有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;

2.致使国有公司、企业停产或者破产的;

3.造成恶劣影响的。

 

最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(2000年5月24日施行 法释﹝2000﹞12号)

第六条 国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定定罪处罚。

 

证据规格

第一百六十八条 证据规格

国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪

(一)犯罪嫌疑人陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.滥用职权的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)被害人陈述

1.被害人的基本情况;

2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等;

3.被害人的财产损失情况;

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)证人证言(可参考被害人陈述)

(四)物证、书证

1.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等;

2.其它。

(五)鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

(六)视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料;

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

(七)辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

(八)勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

(九)其他证据材料

1.报案登记。侦查单位(包括派出所)的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失,如特征、价值等情况,报案人自然情况及与被害人的关系等等,如报案人见过犯罪嫌疑人,则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的,受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案,报案的内容及措施,以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的,公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后,采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章(不可用公章)的户籍复印件和住所地派出所或居(村)民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括户籍信息,有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书(裁定书)、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件,并加盖印章,且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续,如实填写品名、数量、特征,并妥善保管,不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品,应拍摄照片,制作销毁物品清单。

 

案例精选

《刑事审判参考》第1234号案例 工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案

【摘要】

国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产的行为如何定性?

国家出资企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。《2010年意见》第四条第一款规定:“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”根据上述规定,国有控股、参股公司、企业的工作人员属于国有公司、企业人员滥用职权罪的适格主体。所以,我们认为,国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产的行为依法可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案

一、基本案情

被告单位中国工商银行股份有限公司神木支行(以下简称神术支行)(其他情况略)。

被告人童某,男,1962年10月5日出生,神木支行原行长。2012年6月25日被取保候审

被告人温某,男,1968年10月17日出生,神木支行原副行长。2012年6月25日被取保候审。

被告人张某,男,1974年8月28日出生,神木支行原办公室主任兼报账员。2012年6月25日被取保候审。

某县人民检察院以被告单位神木支行构成私分国有资产罪,应当追究被告人童某、温某、张某作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,向某县人民法院提起公诉

某县人民法院经依法公开审理查明:2010年11月,被告人童某担任被告单位神木支行行长后,为解决经费不足和职工福利问题,授意该支行办公室主任、被告人张某采取虚构项目的方式,向其上级行榆林分行套取经营性费用。2010年,张某以虚构的维修费、燃料费、绿化费等名目套取资金22笔,合计65.0261万元。后经行长办公会决定,将其中22万元以春节过节费的名义发放给该支行全体职工。2011年2月,被告人温某出任神木支行副行长,分管财务和市场营销。童某、温某继续指使张某套取资金:2011年问,张某以上述方式向榆林分行套取费用73笔,合计303.9538万元。经行长办公会决定,将其中38.6万元(其中现金21.7万元,另含价值16.9万元的购物卡)以春节福利费的名义发放给全体职工;以第三、四季度奖励和专项奖励的名义发放给职工62.69万元。

某县人民法院经审理认为,依据刑法及相关司法解释的规定,私分国有资产罪中的“国有公司、企业”不包括国有控股、参股公司、企业。中国工商银行改制后属于国有控股公司,神木支行作为中国工商银行的分支机构,不具备私分国有资产罪的主体要件,因此被告单位神木支行和被告人童某、温某、张某的行为不构成私分国有资产罪。被告人童某、温某、张某作为国有控股公司的主管人员,对该公司的资产严重不负责任,损公肥私,集体违法研究决定以所谓福利费和奖金的名义发放给全体职工,致使国家利益遭受重大损失,其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪,依法应予处罚。公诉机关指控的事实成立,唯有指控罪名不当。鉴于三被告人的行为亦是为激励调动本单位全体职工的工作积极性,提高工作效率,并非谋取个人私利,其主观恶性较小.犯罪情节轻微,均可依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定,认定被告人童某、温某、张某犯国有公司人员滥用职权罪,均免予刑事处罚。宣判后,没有上诉、抗诉,判决发生法律效力。

二、主要问题

1.国有控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”?

2.国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产的行为如何定性?

三、裁判理由

本案审理过程中,被告人童某等人及其辩护人对公诉机关指控的被告单位神木支行违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给职工个人,数额巨大的事实不持异议。控辩双方主要争议在于两点:一是国有控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”;二是国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产的行为如何定性。

(一)国有控股、参股公司、企业不属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”

关于国有控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”,有两种意见:一种意见认为,私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作扩大解释,包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。主要理由是:(1)参照财政部于2003年作出的《关于国有企业认定问题有关意见的函》(财企函〔2003〕9号)的答复精神,国有控股权超过50%的绝对控股公司、企业应当属于国有公司、企业。本案被告神木支行国有股占70.73%,属于国有绝对控股,应当认定为国有公司。(2)根据最高人民法院、最高人民检察院于2010年11月26日联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《2010年意见》)的相关规定,国有公司、企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。神木支行属于国有控股公司,应当认定为国有公司。(3)从国有资产保护需要出发,对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作扩大解释。随着市场经济的飞速发展和政企分开政策的深入推进,大多数国有公司、企业都改制为国有控股、参股公司、企业,国有独资公司、企业越来越少。如果在法律上将国有控股公司、企业排除在国有公司、企业之外,那么刑法第三百九十六条关于私分国有资产罪的规定就有可能成为“睡眠条款”,国有资产将会因得不到刑法层面的保护而大量流失。综合上述理由,应当认定本案被告神木支行为私分国有资产罪中的“国有公司”,构成私分国有资产罪,具体犯罪数额可以按照工商银行国有资产占股比例,即按照70.73%比例认定。

另一种意见认为,私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作狭义解释,仅指国有独资公司、企业。主要理由是:(1)根据最高人民法院于2001年5月23日下发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(以下简称《2001年批复》)的规定,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。由此推论,国有控股公司的性质不属私分国有资产罪中的“国有公司”。如果认为国有控股、参股公司、企业属于国有公司、企业,那么该公司、企业中从事管理的人员当然属于国家工作人员,而无须附加受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的认定条件。此观点进一步认为,在国有资本控股公司中,因其占股比例及资金混杂,也不能简单以其参股比例认定被告单位私分国有资产的数额。(2)根据最高人民法院于2005年8月1日公布的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(以下简称《2005年解释》)的规定,只有国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,才能以国有公司、企业人员论。由此也能得出与《2001年批复》基本相同的结论。(3)根据《2010年意见》,国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业是并列主体,这间接说明了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。(4)根据公司法第三条、第四条的规定,公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。工商银行改制为股份公司后,公司资产属于独立的法人财产,财产权归属于工商银行,而不是大股东财政部和中央汇金公司,国家对已经投资出去的财产不直接享有所有权和支配权。本案神木支行属于国有控股公司,被侵害的客体是工商银行的资产所有权,不是刑法意义上的纯国有资产。

我们赞同被告单位神木支行不构成私分国有资产罪的意见。对私分国有资产罪与单位受贿罪中的“国有公司、企业”均应作限制解释,即仅指国有独资公司、企业。主要理由如下:(1)从资产性质分析,将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”更符合立法原意。私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,犯罪对象是国有资产,从同一罪名罪质分析,私分国有资产罪中单位主体的资产性质应当保持大致同一。本罪中“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”是并列主体,国家机关的资产是纯国有资产,国有公司、企业、事业单位、人民团体的资产也应当是纯国有资产,而上述单位主体中符合该条件要求的,只有国有独资公司、企业。(2)从罪名设置分析,将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释更符合立法原意。刑法将私分国有资产罪设置在第八章“贪污贿赂罪”中,且仅与同章中单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象一样,都是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,故对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”参照单位受贿罪中的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象来解释具有一定立法依据。作为单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象,国有公司、企业仅指国有独资公司、企业,这一点基本无异议。因此,参照单位受贿罪犯罪主体、对单位行贿罪犯罪对象的范围,对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当限制解释为“国有独资公司、企业”。(3)从法益保护角度分析,将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释不会影响国有资产的保护。实践中有观点提出,如果将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”解释为“国有独资公司、企业”,那么国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为如何适用罪名便将成为问题,如此实际意味着国有控股.参股公司、企业的国有资产将失去刑法的保护。我们认为,虽然国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为不能认定构成私分国有资产罪,但是并不意味着不构成其他犯罪。如果国有控股、参股公司、企业的工作人员违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,造成公司严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依然可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪。因此,国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业中私分国有资产的行为都可以通过刑法予以规制,国有公司、企业改制前、改制过程中以及改制完成后三个阶段中,任一阶段发生私分国有资产的行为都可以通过刑法规制,不会出现国有资产刑法保护的真空地带。因此,对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”可能导致对国有资产保护不利的顾虑没有必要,以此为由主张对该罪中“国有公司、企业”作扩大解释的理由不足。

(二)国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产行为的定性

我们认为,国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产的行为依法可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪,对被告人童某、温某、张某应以国有公司人员滥用职权罪定罪处罚。主要理由是:

1.童某、温某、张某符合国有公司、企业人员滥用职权罪的主体特征。国家出资企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。《2010年意见》第四条第一款规定:“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”根据上述规定,国有控股、参股公司、企业的工作人员属于国有公司、企业人员滥用职权罪的适格主体。本案发生时,被告人童某任神木支行行长、温某任副行长,在神木支行从事组织、领导、监督、经营、管理工作;被告人张某任办公室主任,在该行从事财务管理工作,属于国有公司的工作人员,符合国有公司人员滥用职权罪的主体特征。

2.童某、温某、张某实施了滥用职权的行为。在案证据证实,神木支行行长童某、副行长温某违反财务制度,授意办公室主任张某向上级行工商银行榆林分行套取经费,并以春节过节费、季度奖励、专项奖励以及其他名义发给职工。根据工商银行相关财务制度和考核办法,神木支行职工的基本工资、绩效工资、福利费系由支行经考核后上报榆林分行,由分行审批后直接发放给职工。本案中,童某、温某、张某以套取的经费发放福利费、奖金属于重复发放、非正常发放,属于国有公司、企业的工作人员滥用职权的行为。

3.童某、温某、张某滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失。《2010年意见》第四条第一款将刑法第一百六十八条关于“造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失”的表述解释为“致使国家利益遭受重大损失”,故滥用职权造成国有控股、参股公司重大经济损失的行为符合国有公司、企业人员滥用职权罪的客观特征。本案中,被告人童某等人向上级行套取资金并发放给职工总计123.29万元的行为,对于神木支行而言,虽然没有遭受实质损失,但由于工行实行的是统收统支的财务管理制度,各分支机构系向上级报账,最终会体现为国家利益的损失。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十六条的规定,造成国家直接经济损失数额在30万元以上的,即可认定为“致使国家利益遭受重大损失”,故应当认定本案被告人童某、温某、张某滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失。

综上,被告人童某、温某、张某的行为构成国有公司人员滥用职权罪,某县人民法院判决将公诉机关指控的私分国有资产罪变更为国有公司人员滥用职权罪是正确的。

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第一百六十八条 国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪

发布时间:2020-06-15

条文内容

第一百六十八条 国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是对国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的规定。

1997年修改刑法时,考虑到国家机关工作人员在行使国家权力时玩忽职守、滥用职权给国家和人民利益造成重大损失的行为与企业领导人在行使企业管理权出现的这类行为在性质上是不同的,对国家机关工作人员行使权力的渎职行为严加惩处,有利于更好地促进国家机关工作人员廉政、勤政,正确行使人民赋予的权力。同时为了有利于政企分开,对国家机关工作人员的渎职行为与企业人员在企业管理活动中的严重不负责任滥用职权的犯罪行为分别作了具体规定,并增加规定了,一些具体的渎职行为,将渎职罪的主体由原来的国家工作人员修改为国家机关工作人员,同时规定了较重的处罚。对国有公司、企业、事业单位工作人员在工作中不尽职守,给国家造成损失的渎职行为,根据其行为所侵害的不同客体分别在有关章节中作了具体规定,如刑法第一百三十五条对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为规定为犯罪;第一百三十七条对建设、设计、施工、工程监理单位,降低工程质量,造成重大安全事故的行为规定为犯罪;第一百六十七条对国有公司、企业上接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪;第一百六十八条对国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪;第一百六十九条对国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪等。

在刑法执行过程中,有些人大代表、最高人民检察院和一些单位,部门反映,刑法的上述规定,尤其是刑法第一百六十八条的规定在司法实践中遇到一些问题,主要是:(1)构成犯罪的行为要件规定得过于严格。刑法第一百六十八条规定:“国有公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”实践中,有些国有公司、企业主管人员由于严重不负责任或者在工作中公然违反国家有关规定,致使国家利益遭受重大损失,如擅自为他人提供担保,给本单位造成重大损失的;违反国家规定,在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机,给国家造成重大损失的;在仓储或者企业管理方面严重失职,给企业造成重大损失等社会危害性很大的行为,应当追究刑事责任,但根据刑法第一百六十八条的规定,由于行为人不具有徇私舞弊的情节,难以追究刑事责任。此外,在司法实践中,对于刑法第一百六十八条规定的造成国有公司、企业“严重亏损”,是指国有公司、企业年底结算以后总账面出现严重亏损,还是指行为人徇私舞弊的行为给单位造成的经济损失不清楚,如果单位直接负责的主管人员徇私舞弊的行为给单位造成几百万甚至上千万的经济损失,但年终结算时单位仍然是盈利的,能否追究有关人员的刑事责任,在认识上也有分歧。(2)犯罪主体规定得过窄。第一百六十八条规定的犯罪主体只限为国有公司、企业直接负责的主管人员。实践中,这种犯罪有些是国有公司、企业的一般工作人员所为,如负责管理粮库的保管员,由于严重不负责任,致使库存粮食发霉、变质,给国家利益造成重大损失,就无法适用该条追究刑事责任。(3)处罚太轻。第一百六十八条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪,最高刑为三年有期徒刑,不利于打击这种渎职犯罪活动。为解决司法实践中存在的上述问题,修正案对刑法第一百六十八条作了修改。

本条共分三款。第一款是关于对国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失追究刑事责任的规定。本款规定的犯罪主体与原第一百六十八条相比,由原来的“国有公司、企业直接负责的主管人员”修改为“国有公司、企业的工作人员”,范围上有较大的扩大。在行为的构成要件上,由原来的“徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失”修改为:“由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失。”本款列举了国有公司、企业渎职犯罪两种常见的行为,即严重不负责任或者滥用职权。“严重不负责”客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行自己的职责。通常表现为工作马马虎虎,草率行事,或公然违反职责规定,或放弃职守,对自己负责的工作撒手不管等:“滥用职权”,通常表现为行为人超越职责权限或违反行使职权所应遵守的程序。根据本款规定,如果行为人严重不负责任或者滥用职权的行为,造成国有公司、企业破产或严重损失,致使国家利益遭受重大损失的就构成犯罪。行为如果没有达到致使国家利益遭受重大损失的,则不构成犯罪。这是区分罪与非罪的重要界限。“破产”,是指国有公司、企业由于到期债务无法偿还而宣告倒闭。本款将原条文中的“严重亏损”改为“严重损失”,意思更加明确。“严重损失”既包括直接经济损失,也包括间接的或者其他方面的损失,如企业的名声,品牌的信誉等;既包括给国有公司、企业造成亏损,也包括造成赢利减少,即虽然总体上经营没有出现亏损,但使本应获得的利润大量减少,也属于造成严重损失。“致使国家利益遭受重大损失”,包括国家经济利益等造成严重损失。根据本款规定,构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

对于国有公司、企业、事业单位人员失职罪的追诉标准,2001年4月18日,最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,严重不负责任,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的;2.致使国有公司、企业停产或者破产的;3.造成恶劣影响的。

第二款是关于国有事业单位的工作人员有第一款规定行为的如何定罪处罚的规定。根据本款规定,国有事业单位的工作人员严重不负责或者滥用职权,造成国有事业单位严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照第一款的规定处罚,即处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

第三款是关于国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的如何定罪处罚的规定。徇私舞弊,是指行为人徇个人私情、私利的行为。由于这种行为是从个人利益出发,置国家利益于不顾,主观恶性较大,因此本款规定依照第一款的规定从重处罚。

根据《刑法修正案》的规定,本条于1999年12月25日起施行。

根据刑法总则的规定,本条在时间效力上应当适用刑法总则的规定,即第十二条规定的不溯及既往和从旧兼从轻的原则。也就是说,对本条实施以前发生的行为,如果当时的法律不认为是犯罪,而本条认为是犯罪的,应当适用当时的法律,不认为是犯罪;如果当时的法律认为是犯罪的,本条也认为是犯罪的,依照刑法总则第四章第八节关于时效的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本条不认为是犯罪或者规定的处刑较轻的,适用本条的规定。对在本条实施后,发生的本条规定的犯罪行为,应当适用本条的规定。

 

构成要件

一、概念

国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,是指国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失,以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的行为。

二、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪构成要件

(一)客体要件

本罪的客体是国有公司、企业财产权益和社会主义市场经济秩序。国有公司、企业在社会经济生活中占据着举足轻重的作用。国有公司、企业的工作人员背离市场活动的基本原则,徇私舞弊必然会使国有公司、企业的正常活动遭到破坏,使国家和人民利益受到损害从而破坏社会主义市场经济秩序。

(二)客观要件

本罪在客观上表现为国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或严重亏损,致使国家利益遭受重大损失,以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的行为。就国有公司、企业直接的主管人员来说,主要有以下一些表现,不尊重客观经济规律,对市场需求不作可行性分析和论证,不听取各方面意见,独断专行,致使企业经营决策发生重大失误;管理混乱,规章制度不健全,对于损公肥私,化公为私,侵吞、侵占、私分、挪用公司、企业财产的违法犯罪现象置若罔闻;在经济交往活动中由于种种原因上当受骗后,不主动及时向司法机关报案;违反规定动用企业资金炒股票、期货;违反规定批准拆借资金等。

本罪属结果犯,徇私舞弊行为,只有造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失(国有公司、企业的工作人员)、致使国家利益遭受重大损失(国有事业单位的工作人员)时,才构成犯罪。所谓严重亏损,是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力。导致严重亏损的原因很多,包括经营管理不善、天灾人祸、不可抗力等,但构成本罪客观方面的“严重亏损”只能是由于企业直接负责的主管人员的徇私舞弊行为造成的。所谓破产,是指国有公司、企业因严重亏损,无力清偿到期债务,经债权人或债务人申请,被人民法院依法宣布其消灭的行为。这里所谓无力清偿,是国有公司、企业缺乏清偿债务的能力的客观状态,债务人对于清偿期届满并且债权人已请求清偿的债务,在一定期间内一般(而非个别情形)并且持续(而非暂时的、短期的情形)处于不能清偿的状态。这里应注意以下四个问题:(1)正确认定清偿能力。清偿能力通常由资金、信用和生产力(技术、设备材料、劳动力等)三部分组成。只有同时不具备这三个条件,缺乏继续清偿债务的能力,才能认定为无力清偿。(2)无力清偿的债务,必须是清偿期已经届至,并经债权人请求履行而不能清偿的债务;(3)无力清偿的债务,必须是一般并且持续不能清偿的债务。所谓一般,是指清偿对象是众多的,而不是个别的债权人。所谓持续,是指不能清偿在时间上的不间断性,必须在相当长的期间内是持续的,因一时资金周转不灵,而暂时没能清偿,不能认为是无力清偿;(4)无力清偿是债务人客观上不能的经济状态,它与债务人的主观判断和意愿无关,与债务人故意停止的主观行为也不相同。

徇私舞弊行为,还须造成国家利益的重大损失才能构成本罪。一般而言,造成国有公司、企业破产、严重亏损、即已造成国家利益的重大损失,但仍有待有权机关进一步确定。

(三)主体要件

本罪的主体为特殊主体,即国有公司、企业、事业单位的工作人员,其他主体不构成本罪。

(四)主观要件

本罪的主观方面只能由间接故意与过失构成。行为人的行为虽是直接故意的,但其对致使国家利益遭受重大损失的结果却不是直接故意的,亦即,其并不希望国有公司、企业破产或严重亏损。其对此损害结果的发生多出于过失,亦不排除间接故意。

 

认定要义

一、划清罪与非罪的界限

国有公司、企业、事业单位的工作人员,虽有滥用职权的行为,但如果没有造成国有公司、企业、事业单位停业、停产或者破产,没有造成国有公司、企业、事业单位严重损失或者恶劣影响,从而没有使国家利益遭受重大损失的,不构成犯罪。

参照最高人民检察院研究室的答复,中国农业发展银行及其分支机构的工作人员滥用职权,构成犯罪的,应当依照《刑法》第168条的规定追究刑事责任。

 

立案标准

国有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;

(二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见(2010年11月26日施行 法发﹝2010﹞49号)

随着企业改制的不断推进,人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性,需要结合企业改制的特定历史条件,依法妥善地进行处理。现根据刑法规定和相关政策精神,就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题,提出以下意见:

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的,依照刑法第二百七十一条的规定,以职务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的,以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百九十六条第一款的规定,以私分国有资产罪定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,依照本意见第一条的规定,以贪污罪定罪处罚。

三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十九条的规定,以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的,可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行,最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010年5月7日施行)

第十六条 [国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案(刑法第一百六十八条)]国有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;

(二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

 

最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释(2005年8月11日施行 法释〔2005〕10号)

为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员,现对国有公司、企业人员解释如下:

国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2003年5月15日施行 法释〔2003〕8号)

第四条 国有公司、企业、事业单位的工作人员,在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。 

……

第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。 

 

(2010年5月7日废止)最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日施行 公发﹝2001﹞11号)

十四、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案(刑法第168条)

国有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;

2.致使国有公司、企业停产或者破产的;

3.造成恶劣影响的。

 

最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(2000年5月24日施行 法释﹝2000﹞12号)

第六条 国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定定罪处罚。

 

证据规格

第一百六十八条 证据规格

国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪

(一)犯罪嫌疑人陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.滥用职权的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)被害人陈述

1.被害人的基本情况;

2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等;

3.被害人的财产损失情况;

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)证人证言(可参考被害人陈述)

(四)物证、书证

1.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等;

2.其它。

(五)鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

(六)视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料;

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

(七)辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

(八)勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

(九)其他证据材料

1.报案登记。侦查单位(包括派出所)的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失,如特征、价值等情况,报案人自然情况及与被害人的关系等等,如报案人见过犯罪嫌疑人,则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的,受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案,报案的内容及措施,以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的,公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后,采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章(不可用公章)的户籍复印件和住所地派出所或居(村)民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括户籍信息,有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书(裁定书)、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件,并加盖印章,且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续,如实填写品名、数量、特征,并妥善保管,不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品,应拍摄照片,制作销毁物品清单。

 

案例精选

《刑事审判参考》第1234号案例 工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案

【摘要】

国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产的行为如何定性?

国家出资企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。《2010年意见》第四条第一款规定:“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”根据上述规定,国有控股、参股公司、企业的工作人员属于国有公司、企业人员滥用职权罪的适格主体。所以,我们认为,国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产的行为依法可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案

一、基本案情

被告单位中国工商银行股份有限公司神木支行(以下简称神术支行)(其他情况略)。

被告人童某,男,1962年10月5日出生,神木支行原行长。2012年6月25日被取保候审

被告人温某,男,1968年10月17日出生,神木支行原副行长。2012年6月25日被取保候审。

被告人张某,男,1974年8月28日出生,神木支行原办公室主任兼报账员。2012年6月25日被取保候审。

某县人民检察院以被告单位神木支行构成私分国有资产罪,应当追究被告人童某、温某、张某作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,向某县人民法院提起公诉

某县人民法院经依法公开审理查明:2010年11月,被告人童某担任被告单位神木支行行长后,为解决经费不足和职工福利问题,授意该支行办公室主任、被告人张某采取虚构项目的方式,向其上级行榆林分行套取经营性费用。2010年,张某以虚构的维修费、燃料费、绿化费等名目套取资金22笔,合计65.0261万元。后经行长办公会决定,将其中22万元以春节过节费的名义发放给该支行全体职工。2011年2月,被告人温某出任神木支行副行长,分管财务和市场营销。童某、温某继续指使张某套取资金:2011年问,张某以上述方式向榆林分行套取费用73笔,合计303.9538万元。经行长办公会决定,将其中38.6万元(其中现金21.7万元,另含价值16.9万元的购物卡)以春节福利费的名义发放给全体职工;以第三、四季度奖励和专项奖励的名义发放给职工62.69万元。

某县人民法院经审理认为,依据刑法及相关司法解释的规定,私分国有资产罪中的“国有公司、企业”不包括国有控股、参股公司、企业。中国工商银行改制后属于国有控股公司,神木支行作为中国工商银行的分支机构,不具备私分国有资产罪的主体要件,因此被告单位神木支行和被告人童某、温某、张某的行为不构成私分国有资产罪。被告人童某、温某、张某作为国有控股公司的主管人员,对该公司的资产严重不负责任,损公肥私,集体违法研究决定以所谓福利费和奖金的名义发放给全体职工,致使国家利益遭受重大损失,其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪,依法应予处罚。公诉机关指控的事实成立,唯有指控罪名不当。鉴于三被告人的行为亦是为激励调动本单位全体职工的工作积极性,提高工作效率,并非谋取个人私利,其主观恶性较小.犯罪情节轻微,均可依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定,认定被告人童某、温某、张某犯国有公司人员滥用职权罪,均免予刑事处罚。宣判后,没有上诉、抗诉,判决发生法律效力。

二、主要问题

1.国有控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”?

2.国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产的行为如何定性?

三、裁判理由

本案审理过程中,被告人童某等人及其辩护人对公诉机关指控的被告单位神木支行违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给职工个人,数额巨大的事实不持异议。控辩双方主要争议在于两点:一是国有控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”;二是国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产的行为如何定性。

(一)国有控股、参股公司、企业不属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”

关于国有控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”,有两种意见:一种意见认为,私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作扩大解释,包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。主要理由是:(1)参照财政部于2003年作出的《关于国有企业认定问题有关意见的函》(财企函〔2003〕9号)的答复精神,国有控股权超过50%的绝对控股公司、企业应当属于国有公司、企业。本案被告神木支行国有股占70.73%,属于国有绝对控股,应当认定为国有公司。(2)根据最高人民法院、最高人民检察院于2010年11月26日联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《2010年意见》)的相关规定,国有公司、企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。神木支行属于国有控股公司,应当认定为国有公司。(3)从国有资产保护需要出发,对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作扩大解释。随着市场经济的飞速发展和政企分开政策的深入推进,大多数国有公司、企业都改制为国有控股、参股公司、企业,国有独资公司、企业越来越少。如果在法律上将国有控股公司、企业排除在国有公司、企业之外,那么刑法第三百九十六条关于私分国有资产罪的规定就有可能成为“睡眠条款”,国有资产将会因得不到刑法层面的保护而大量流失。综合上述理由,应当认定本案被告神木支行为私分国有资产罪中的“国有公司”,构成私分国有资产罪,具体犯罪数额可以按照工商银行国有资产占股比例,即按照70.73%比例认定。

另一种意见认为,私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作狭义解释,仅指国有独资公司、企业。主要理由是:(1)根据最高人民法院于2001年5月23日下发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(以下简称《2001年批复》)的规定,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。由此推论,国有控股公司的性质不属私分国有资产罪中的“国有公司”。如果认为国有控股、参股公司、企业属于国有公司、企业,那么该公司、企业中从事管理的人员当然属于国家工作人员,而无须附加受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的认定条件。此观点进一步认为,在国有资本控股公司中,因其占股比例及资金混杂,也不能简单以其参股比例认定被告单位私分国有资产的数额。(2)根据最高人民法院于2005年8月1日公布的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(以下简称《2005年解释》)的规定,只有国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,才能以国有公司、企业人员论。由此也能得出与《2001年批复》基本相同的结论。(3)根据《2010年意见》,国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业是并列主体,这间接说明了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。(4)根据公司法第三条、第四条的规定,公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。工商银行改制为股份公司后,公司资产属于独立的法人财产,财产权归属于工商银行,而不是大股东财政部和中央汇金公司,国家对已经投资出去的财产不直接享有所有权和支配权。本案神木支行属于国有控股公司,被侵害的客体是工商银行的资产所有权,不是刑法意义上的纯国有资产。

我们赞同被告单位神木支行不构成私分国有资产罪的意见。对私分国有资产罪与单位受贿罪中的“国有公司、企业”均应作限制解释,即仅指国有独资公司、企业。主要理由如下:(1)从资产性质分析,将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”更符合立法原意。私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,犯罪对象是国有资产,从同一罪名罪质分析,私分国有资产罪中单位主体的资产性质应当保持大致同一。本罪中“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”是并列主体,国家机关的资产是纯国有资产,国有公司、企业、事业单位、人民团体的资产也应当是纯国有资产,而上述单位主体中符合该条件要求的,只有国有独资公司、企业。(2)从罪名设置分析,将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释更符合立法原意。刑法将私分国有资产罪设置在第八章“贪污贿赂罪”中,且仅与同章中单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象一样,都是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,故对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”参照单位受贿罪中的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象来解释具有一定立法依据。作为单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象,国有公司、企业仅指国有独资公司、企业,这一点基本无异议。因此,参照单位受贿罪犯罪主体、对单位行贿罪犯罪对象的范围,对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当限制解释为“国有独资公司、企业”。(3)从法益保护角度分析,将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释不会影响国有资产的保护。实践中有观点提出,如果将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”解释为“国有独资公司、企业”,那么国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为如何适用罪名便将成为问题,如此实际意味着国有控股.参股公司、企业的国有资产将失去刑法的保护。我们认为,虽然国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为不能认定构成私分国有资产罪,但是并不意味着不构成其他犯罪。如果国有控股、参股公司、企业的工作人员违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,造成公司严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依然可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪。因此,国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业中私分国有资产的行为都可以通过刑法予以规制,国有公司、企业改制前、改制过程中以及改制完成后三个阶段中,任一阶段发生私分国有资产的行为都可以通过刑法规制,不会出现国有资产刑法保护的真空地带。因此,对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”可能导致对国有资产保护不利的顾虑没有必要,以此为由主张对该罪中“国有公司、企业”作扩大解释的理由不足。

(二)国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产行为的定性

我们认为,国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产的行为依法可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪,对被告人童某、温某、张某应以国有公司人员滥用职权罪定罪处罚。主要理由是:

1.童某、温某、张某符合国有公司、企业人员滥用职权罪的主体特征。国家出资企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。《2010年意见》第四条第一款规定:“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”根据上述规定,国有控股、参股公司、企业的工作人员属于国有公司、企业人员滥用职权罪的适格主体。本案发生时,被告人童某任神木支行行长、温某任副行长,在神木支行从事组织、领导、监督、经营、管理工作;被告人张某任办公室主任,在该行从事财务管理工作,属于国有公司的工作人员,符合国有公司人员滥用职权罪的主体特征。

2.童某、温某、张某实施了滥用职权的行为。在案证据证实,神木支行行长童某、副行长温某违反财务制度,授意办公室主任张某向上级行工商银行榆林分行套取经费,并以春节过节费、季度奖励、专项奖励以及其他名义发给职工。根据工商银行相关财务制度和考核办法,神木支行职工的基本工资、绩效工资、福利费系由支行经考核后上报榆林分行,由分行审批后直接发放给职工。本案中,童某、温某、张某以套取的经费发放福利费、奖金属于重复发放、非正常发放,属于国有公司、企业的工作人员滥用职权的行为。

3.童某、温某、张某滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失。《2010年意见》第四条第一款将刑法第一百六十八条关于“造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失”的表述解释为“致使国家利益遭受重大损失”,故滥用职权造成国有控股、参股公司重大经济损失的行为符合国有公司、企业人员滥用职权罪的客观特征。本案中,被告人童某等人向上级行套取资金并发放给职工总计123.29万元的行为,对于神木支行而言,虽然没有遭受实质损失,但由于工行实行的是统收统支的财务管理制度,各分支机构系向上级报账,最终会体现为国家利益的损失。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十六条的规定,造成国家直接经济损失数额在30万元以上的,即可认定为“致使国家利益遭受重大损失”,故应当认定本案被告人童某、温某、张某滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失。

综上,被告人童某、温某、张某的行为构成国有公司人员滥用职权罪,某县人民法院判决将公诉机关指控的私分国有资产罪变更为国有公司人员滥用职权罪是正确的。

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