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刑法罪名

第一百六十三条第一、二款 非国家工作人员受贿罪

发布时间:2020-06-23

条文内容

第一百六十三条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于公司、企业或者其他单位的工作人员受贿犯罪及其处罚的规定。

修正案(六)新增加了其他单位工作人员受贿犯罪的规定。根据刑法的规定,对国家工作人员和公司、企业工作人员的受贿行为可依法追究刑事责任,但对除此以外其他单位工作人员有受贿行为的应当如何处罚没有明确规定。对此,在理论和实践上都有不同认识。一些部门提出,对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务的便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为,例如发生在事业单位中的商业贿赂行为,数额较大的,也应当追究刑事责任。因此,将刑法第一百六十三条的犯罪主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。

本条共分三款。第一款是关于公司、企业或者其他单位的工作人员受贿犯罪及其处罚的规定。本款有三层含义:第一,明确了犯罪的主体范围,即“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括非国有公司、企业、事业单位或者其他组织的工作人员。第二,明确了犯罪的行为特征,即行为人必须实施利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。所谓“利用职务上的便利”,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件。“索取他人财物”主要是指公司、企业或者其他单位的工作人员以为他人谋取利益为条件,向他人索取财物。“非法收受他人财物”,主要是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其职务上的便利或权力,接受他人主动送予的财物。“为他人谋取利益”,从谋取利益的性质上看,既包括他人应当得到的合法的、正当的利益,也包括他人不应当得到的非法的、不正当的利益;从利益的实现方面看,包括已为他人谋取的利益、意图谋取或者正在谋取,但尚未谋取到的利益。如果非法收受他人财物,没有利用职务之便或者没有谋取利益,不构成本罪。第三,索取或者非法收受他人财物,必须达到数额较大,才构成犯罪。本款在罪状表述上,只原则规定了“数额较大”、“数额巨大”,其具体数额标准由最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践经验的基础上,根据案件实际情况,通过司法解释解决。对受贿数额不大的,可以通过其他方式予以处理。

根据本款规定,对公司、企业或者其他单位的工作人员受贿犯罪的处罚,分为三档刑:数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

本条第二款是关于对公司、企业或者其他单位的工作人员收受回扣、手续费的处罚规定。根据本款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,即构成公司、企业或者其他单位的工作人员受贿罪。这里所说的“回扣”,是指在商品或者劳务活动中,由卖方从所收到的价款中,按照一定的比例扣出一部分返还给买方或者其经办人的款项。“手续费”,是指在经济活动中,除回扣以外,其他违反国家规定支付给公司、企业或者其他单位的工作人员的各种名义的钱,如信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费,等等。违反国家规定,收取各种名义的回扣、手续费,是否归个人所有,是区分罪与非罪的主要界限,如果收取的回扣、手续费,都上交给公司、企业或者本单位的,不构成犯罪;只有将收取的回扣、手续费归个人所有的,才构成犯罪。

根据本款规定,对收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的处罚,按照第一款的规定,即数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

本条第三款是关于国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委托到菲国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有第一款、第二款犯罪行为如何定罪处罚的规定。根据本款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益,数额较大的,或者在经济往来中,利用职务便利,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条国家工作人员受贿罪的规定定罪处罚。根据刑法第三百八十六条的规定,应当依照刑法第三百八十三条的规定处罚,分为四档刑:1.受贿数额在10万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产;2.受贿数额在5万元以上不满10万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;3.受贿数额在5千元以上不满5万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。受贿数额在5千元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4.受贿数额不满5千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次受贿未经处理的,按照累计受贿数额处罚。对索取的从重处罚。法律这样规定,主要体现了对国家工作人员犯罪要比一般的公司、企业或者其他单位的工作人员从重处罚的立法精神。

 

构成要件

一、概念

公司、企业人员受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人的财物,为他人谋取利益。或者在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额较大的行为。

二、非国家工作人员受贿罪构成要件

(一)客体要件

本罪的客体为复杂客体,它不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动,也因其产生的不正当行为有碍公平竞争原则,使社会经济的正常秩序受到干扰,随着规范的现代企业制度的建立,各种类型的公司雨后春笋般地产生,伴随着的是公司、企业人员利用职务之便,在各种经济往来中,大肆索取或收受贿赂的情况,如购买原料、产品收受回扣等等也越来越多。由于这些人员身份不一,不同于传统受贿罪中的国家工作人员,因而完全适用本法第385、386条的规定容易造成对国家工作人员打击不力或者是对公司、企业的职工打击过滥的现象。所以,本条针对当前公司、企业职员贿赂犯罪日益严重的形势,设立了本罪,对贿赂犯罪的主体做出了修改,对这种类型的犯罪惩治更加协调和合理。 

(二)客观要件

行为人在客观上表现为利用职务上的便利,索取或者收受贿赂的行为,或在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣详续费的行为。 

1.索取或收受了贿赂。所谓贿赂,是指金钱、物品或其他诸如房地产使用权、计划供应票证等财产性利益。所谓索取贿赂,是指行为人利用职务上的便利,在他人求其谋取利益或解决困难等时,采取刁难、拖延、要挟等手段,主动向对方索要贿赂的行为。至于索贿的形式,则可以多种多样,既可以采取口头形式,也可以采取书面形式;既可以当面索取,也可能通过第三者转告索要;既可以是公开索要,又可以暗示请托人给予;等等。所谓收受贿赂,是指行为人利用职务上的便利,以是否执行其本身职务所要求的行为为条件,收受他人主动送予财物的行为。在索取贿赂中,犯罪人为主动的,送取贿赂的人则是被动的。但在收受贿赂中,送取贿赂的人却是主动的,而犯罪人则是被动的。收受贿赂,就形式而言,一般是直接收取,但也可以是间接收取;可以是事前收受,也可以是事后收受。不管采取何种形式,都不影响本罪成立。 

索取贿赂或收受贿赂是本罪行为的两种不同的表现方式。无论何种行为方式,只要有其之一的,就可构成本罪。如果同时具有两种方式也不能数罪并罚,应以一罪论处。 

2.索取贿赂或收受贿赂的行为人利用了职务上的便利,否则,虽有索取或收受他人财物或财产性利益的行为,但没有利用职务上的便利,也不能构成本罪。行为人利用职务上的便利是构成本罪的一个必不可少的前提条件。所谓利用职务上的便利,是指利用职权或者与职务或者所在岗位有关的便利条件。所谓职权,是指本人职务、岗位范围的权力。所谓与职务或岗位相关,则是指虽没有直接利用职务或岗位的权利,但却利用了本人职权、岗位或地位形成的地位,通过他人利用职务上的便利条件。其内涵应当包括下列几个方面:(1)利用自己主管、分管、经手等工作职务、岗位范围内的权限;(2)利用凭借自已的权力去指挥、影响下属及利用其他人员与职务相关的权限,为送取贿赂的人谋取利益;(3)利用、凭借权限、岗位、地位控制、左右其他人员,或者利用其他对有求于己的人员职务上的权限,为送取贿赂的人讲取利益。后两种行为虽然是利用第三者的权限,但其是以自己的职务、岗位、地位等为基础的。倘若与自己的职务、岗位无关,如纯系人情关系,诸如朋友关系、亲属关系,则不属于职务之便的范围,收受这样的财物,不应以犯罪论处。 

3.收受他人财物的目的意在为他人谋取利益,否则,虽然收受了他人财物,亦不能构成本罪。对收受行为来说、提供财物的人如果没有谋取任何利益的要求,单纯送予他从人财物的行为则不是行贿,而是赠予。此外,还应强调的是,为他人谋取利益,既包括正当利益,又包括不正当甚至非法利益;既可以是有形的,也可以是无形的;既可以已经实际谋取,又可以开始谋取但未成功;还可以是采取明示或暗示的方式作出了承诺但尚未实行。只要能够查明行为人具有承诺、实行或者已经实际为他人谋取了利益,都应属于意在为他人谋取利益。当然,如果不能证实行为人具有承诺、实行或实际为他人谋利之一的,即便收取了财物,亦不能以本罪论处。至于索取他人财物的,由于其本身就属情节严重,因此,构成其罪并不要求以为他人谋利为必要。其不论是否为他人谋利,均可构成本罪。 

4.构成本罪,索取或收受了的贿赂必须数额较大,否则亦不能构成本罪。所谓数额较大,参照最高人民法院《关于办理违反公同法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,是指索取或收受5000元至20000元以上者。

此外、根据本条第2款规定,公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,应以受贿行为论处。对之应当注意以下几个构成要素,如果缺少其一,即不能认定为本罪的受贿行为;(1)必须是公司、企业工作人员,单位如果违反规定收受了回扣、手续费,则不能以本罪行为论处。(2)必须是在经济往来活动中,倘若不是在经济往来活动中,如果工作之余,没有利用自己职务的便利为他人推销产品、联系业务、购买物质,以酬谢费索取或收受他人财物的,则就不能构成本罪;(3)必须违反了国家有关规定,如属国家有关部门批准成立从事诸如提供信息、介绍业务、咨询服务等专门机构的人员,按视收取手续费的,就不能以犯罪论处。(4)收取了各种名义的回扣、手续费、这里的各种名义,是指依规不能收取的任何形式的费用。当然,收受费用是因经济活动而产生,亦可延伸到经济往来活动结束之后。已收受的费用归个人听得,如果交给单位,则不构成本罪。 

(三)主体要件

本罪主体是公司、企业的工作人员。这里所说的公司、企业的工作人员,包括公司、企业的董事、监事、经理、会计及其他行政人员、业务人员和一般工作人员。 

关于构成本罪的主体,本条第3款又作一项特别规定,即国家工作人员犯本条之罪的依照本法第385、386条(受贿罪)的规定处罚。由此可见,本条对受贿罪呐主体作了重大修改。即今后构成受贿罪的人只限于国家工作人员。而关于“国家工作人员”的范围,最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1条中界定为:“所渭‘国家工作人员’,是指:(1)国家机关工作人员,即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员;(2)在国家各类事业机构中工作的人员;(3)国有企业中的管理工作人员;(4)公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;(5)国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;(6)其他依法从事公务的人员。”最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条中界定为:“《决定》第12条所说的国家工作人员,是指在国有公司、国有企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员”。“两高”对国家工作人员的界定有所不同,我们认为,关键的是要从我国目前国有公司、国有企业管理人员的实际情况出发,既考虑到目前现代企业制度发展还不平衡、政企职能尚未能完全分开、政企双重身份的人员普遍存在的客观情况,又考虑到目前国有企业人事制度改革打破干部和工人的身份界限的实际。依本法第93条之规定,本条将公司、企业中国家工作人员界定为国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。这里所谓从事公务,主要是指从事管理职能。公司、企业中的国家工作人员主要有两类,这两类人员犯受贿罪的应当依照本法第385、386条(受贿罪)处罚。

1.国有公司、企业中从事公务的人员,即在国有公司、国有企业中行使管理职权,并且有国家工作人员身份的人员。所谓具有国家工作人员身份,指的是具有国家行政干部资格或者享受国家行政工资待遇。根据公司法的规定,国有独资公司设立董事会,实行集体负责制,董事会成员除其中的职工代表需由公司职工民主选举产生外,其他董事会成员如董事长、副董事长均应由公司投资者即国家授权的投资机构委派,然后由董事会决定聘任经理、副经理、经济师、工程师、财会人员等。上述管理人员大多数具有国家行政干部的资格,实际享受国家行政干部的待遇,同时也受国家干部管理体制的制约,具有国家工作人员的身份。如果其实施本条规定之罪的,应当适用本法第385、386条的规定以受贿罪处罚。下列人员不应视为国家工作人员:(1)虽然在国有公司、国有企业中行使管理职权,但不具有国家工作人员身份的人,如原为普通工人、农民,被国有公司董事会聘任为经理的人以及国有公司、企业中的班组长等;(2)原有国家行政干部身份,但在国有公司、企业中不行使管理职权的人,如在企业招聘中落聘的原公司经理等;(3)国有企业、公司中的普通职工,如其中的业务员、推销员、售货员等,他们虽然都经手一定的公共财物,但属于从事服务性劳动或者经销活动的普通职工,其利用工作上的便利而受贿的,应适用本条处罚。 

2.国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员,即受国有公司、企业委派,作为国有公司、企业的代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业、集体所有制企业等非国有企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。这时,其作为国家工作人员,应当同时具备三个条件:(1)是国有公司、企业的代表;(2)在上述公司、企业中行使管理职权;(3)具有国家工作人员的身份。反之,如果行为人虽然具有国家工作人员身份,但不是中外合资、合作、股份制公司、企业聘请的管理人员,或者虽然是国有公司、企业聘请的管理人员,但不具有国家工作人员身份的,都不属于国家工作人员。 

(四)主观要件

本罪的主观万面必须为故意,过失不能构成本罪。

 

认定要义

一、本罪与非罪的界限

1.本罪与收取合理报酬行为的界限

公司、企业人员在法律、法规、政策以及公司、企业章程允许的范围内,以自已的劳动换取合理报酬的行为不同于受贿行为。例如公司、企业人员在企业与市场的中介活动中,经国家有关主管部门批准或本单位同意,从事正当的业务活动及技术、信息咨询服务为企业的生产发展解决各种技术难题,而获取合理的报酬是劳动所得,是一种合理的劳务报酬,而不是受贿行为。区别公司、企业人员受贿罪与获取合理报酬的界限,关键在于看行为人获取的财物是否为劳动收入,如果行为人不是用劳动换取的报酬,而是利用职务之便,为他人谋利益、以各种名义上的“劳动报酬”索取或收受他人财物,且数额较大,应认定为公司、企业人员受贿罪。 

2.本罪与请客送礼、接受馈赠行为的界限

在现实的人们交往活动中,公司、企业人员与亲友间出于联络感情、表达情谊,进行请客送礼,接受馈赠的行为,一般都以公开的方式进行,而且礼物的数额价值一般不大,行为人没有明显的、直接的谋利目的,这与以权谋私的受贿行为有着根本性质的区别。区别的关键在于公司、企业人员接受财物是否为他人谋取利益,是否利用了职务之便,接受财物的价值大小以及送礼人与受礼人之间的关系,是否是公开的方式进行等等。 

3.本罪与其他索取,收受提成、回扣、手续费等行为的界限 本条第2款规定:公司、企业人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费、归个人所有的,应以公司、企业人员受贿罪论处,而如果收受的回扣、手续费不是归个人所有,或单位收受回扣、手续费,即使违反国家规定,也不构成本罪。没有利用本人职务上便利,为他人推销产品、购买物资、联系业务,以“酬谢费”为名索取、收受财物的,经国家有关主管部门批准成立的专门机构,从事提供信息、介绍业务、咨询服务等工作,按规定取得手续的,都不违反国家规定,不能认定为本罪。对此,区别的关键在于索取、收受回扣、手续费的,是否归个人听有,是否符合国家及有关主管部门的规定及同意。 

二、本罪与受贿罪的界限

本罪与一般受贿罪在主观和客观特征上都具有犯罪故意及利用职务之便索取或收受贿赂、为他人谋用利益恃征,但两者有区别表现在:

(1)所侵犯的客体不同,公司、企业人员受贿罪侵犯的是公司、企业的正常管理活动和信誉。而一般受贿罪所侵犯的是国家机关的正常管理活动和信誉。

(2)犯罪主体不同,本罪的主体是公司、企业人员。而受贿罪的主体是国家工作人员,对于国有公司、企业中从事公务的人员、包括具有国家工作人员身份的人和没有国家工作人员身份的,在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员利用职务之便索贿、受贿,或者在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有,构成犯罪的,应以受贿罪论处。 

三、正确认定和处理共犯

非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形,分别定罪追究刑事责任:

(1)利用国家工作人员的职便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任;

(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任;

(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究事责任,分不清主从犯的可以受贿罪追究刑事责任。

 

量刑标准

依照《刑法》第163条第1款规定,犯非国家工作人员受贿罪的,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

依照本条第2款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚

司法机关在适用本条规定处罚时,应当注意以下问题:

1.关于入罪的数额标准

根据2016年4月18日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第11条第1款的规定,非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”的起点按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍执行。《贪污贿赂解释》第1条第1款规定贪污罪、受贿罪的数额较大起点为3万元,非国家工作人员受贿罪的入刑数额起点应为6万元。如受贿未达到该数额标准的,应不构成本罪。

2.“数额巨大”的认定标准

依照《贪污贿赂解释》第11条第1款的规定,非国家工作人员受贿罪中的“数额巨大”的起点按照本《贪污贿赂解释》关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的五倍执行。该《贪污贿赂解释》第2条第1款规定贪污罪、受贿罪的数额巨起点为20万元。因此,非国家工作人员受贿罪的数额巨大的起点应为100万元。

 

立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十条规定:

公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在五千元以上的,应予立案追诉。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号)

第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

第十二条 贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。

第十三条 具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:

(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;

(二)明知他人有具体请托事项的;

(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。

第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:

(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

(四)主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

第十五条 对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额。

第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第十七条 国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十 万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010年5月7日施行)

第十条 [非国家工作人员受贿案(刑法第一百六十三条)]公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在五千元以上的,应予立案追诉。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(2008年11月20日施行 法发﹝2008﹞33号)

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:

(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

四、医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

五、学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

七、商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

八、收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。

.....

十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:

(1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。

(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。

 

(2010年5月7日废止)最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日施行 公发﹝2001﹞11号)

八、公司、企业人员受贿案(刑法第163条)

公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在五千元以上的,应予追诉。

 

证据规格

第一百六十三条第一、二款 证据规格

非国家工作人员受贿罪

(一)证明本罪主体方面的证据

非国家工作人员受贿罪主体方面的证据,就是能够证明犯罪嫌疑人是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的国家工作人员的证据。主要包括:

1.证明犯罪嫌疑人自然情况的证据

(1)公安机关提供的户籍证明或户口卡;

(2)居民身份证或户口簿复印件;

(3)如果涉及犯罪嫌疑人是否达到法定刑事责任年龄时,还需调取出生证明;

(4)如果涉及犯罪嫌疑人的精神是否正常时,还需做精神病鉴定;

(5)如果涉及犯罪嫌疑人系外国人或港澳台人员时,以其入境时的有效证件证明;

(6)犯罪嫌疑人的供述和辩解;

(7)相关证人证言。

(二)证明本罪主观方面的证据

非国家工作人员受贿罪主观方面的证据,就是能够证明犯罪嫌疑人主观上具有利用本人职权为他人谋取利益并收受他人财物,或索要财物故意的证据。

1.犯罪嫌疑人的供述和辩解

(1)受贿的动机、目的;

(2)有无策划、策划的具体内容;

(3)有无收受或索要财物的意思表示,意思表示的方式和具体内容;

(4)收受或索要财物与利用职务便利(或利用职权、地位上形成的便利条件)为请托人谋取利益之间的关联;

(5)在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费的,是否有据为己有的故意;

(6)在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职后接受财物的,是否有约定及约定的时间、地点和具体内容;

(7)共同犯罪的,通谋的时间、地点、内容,以及形成何种内容的共同受贿故意;

(8)是否存在掩盖犯罪的预谋及具体行为。

2.证人证言

(1)请托人的证言。证明犯罪嫌疑人主观上是否具有利用职务便利,索取财物或者非法收受财物,并为请托人谋利的目的。

(2)其他知情人证言。如犯罪嫌疑人的亲友、同事、特定关系人等证人,证明犯罪嫌疑人具有利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物,或索要财物的故意等。

3.物证

包括证明犯罪嫌疑人将财物据为己有或处理财物的物证等。

4.书证

包括证明受贿犯罪动机、目的的日记、笔记等。

5.其他证明犯罪嫌疑人主观方面的证据

在收集费国家工作人员受贿罪主观方面的证据时,既要收集言词证据,也要收集反映犯罪嫌疑人主观故意的其他证据,按照主客观相统一的原则,通过综合运用多种证据,证明犯罪嫌疑人是否明知自己行为的实质是“权钱交易”,即明知其职务行为与收受(或索要)财物之间存在因果关系和对价性。

(三)证明本罪客观方面的证据

“收受型”非国家工作人员受贿犯罪客观方面的证据主要包括:

1.犯罪嫌疑人的供述和辩解

(1)与请托人的关系;

(2)请托的具体事项,及对请托事项的态度;

(3)是否办理了请托事项,办理请托事项的过程;

(4)如何利用职务上的便利办理请托事项;

(5)是否因办理请托事项而收受财物,收受财物原因、时间、地点、次数、数额,及财物的种类、形式、包装物、数量等特征;

(6)是本人,还是指定或授意他人收受财物;

(7)是否因办理请托事项而为请托人谋取了利益,谋取了何种利益,利益是否正当;

(8)谋取利益与收受财物是否存在关联及存在何种关联;

(9)共同犯罪的分工、实施、分赃等情况,各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用,并确认在共同犯罪中是主犯还是从犯或胁从犯;

(10)所收受财物的处理情况;

(11)是否有其他人在场或知情;

(12)有无将收受的财物退还给请托人,及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况;

(13)与请托人之间是还否存在其他经济往来。

(14)有无掩盖犯罪的行为。

2.证人证言

(1)请托人的证言

①自然情况及履历;

②与犯罪嫌疑人的关系;

③有无向犯罪嫌疑人提出请托事项,是何请托事项,请托事项与犯罪嫌疑人职务的联系,犯罪嫌疑人的态度;

④犯罪嫌疑人是否办理请托事项,办理请托事项的过程;

⑤是否因请托事项获得利益,获得什么利益,利益是否正当;

⑥送给犯罪嫌疑人财物的名义、原因、理由、方式及时间、地点、次数、数额;财物的种类、形式、包装物、数量等特征;

⑦是犯罪嫌疑人本人,还是指定或授意他人收受财物;

⑧所送所送财物的具体来源,相关帐目的处理情况;

⑨送给犯罪嫌疑人财物与谋取利益的进度、程度是否存在关联及存在何种关联;

⑩是否有其他人在场或知情;

犯罪嫌疑人有无退还财物的意思表示,及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况;

与犯罪嫌疑人之间是否还存在其他经济往来。

(2)请托事项经办人的证言

①自然情况及履历;

②与犯罪嫌疑人的关系;

③犯罪嫌疑人提出请托事项的时间、地点、方式等情况,请托事项的具体内容;

④犯罪嫌疑人对请托事项有何要求;

⑤办理请托事项的过程、结果;

⑥请托人是否因办理请托事项而获取利益,获取什么利益,该利益是否正当;

⑦请托事项及办理请托事项的程序是否合法。

(3)特定关系人的证言:证实与国家工作人员共谋的经过及具体内容,收受财物的过程及财物的特征、财物的用途和去向,国家工作人员为请托人谋取利益的相关情况等。

(4)其他知情人的证言。是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某一环节的证言,例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的目击人证言,犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供、伪造证据的证言。

3.书证

(1)证明请托人所送财物来源的书证,例如请托人提取现金的存折、取款凭证、银行的对账单等,为筹集资金的借条,购买物品的购物发票等;

(2)证明受贿事实发生的书证,例如有关记载受贿过程的笔记、日记、信件等;

(3)证明国家工作人员收到财物及对财物进行处理、使用的书证,例如相关银行存折、存取款凭证、银行对账单以及购物发票、消费发票等;

(4)证明犯罪嫌疑人利用职务便利为请托人谋取利益的书证,例如相关文件、签字批示、会议记录、合同、资金往来的凭证等;

(5)如果收受的是外汇,还需向外汇管理部门或中国银行调取收受外汇日期该种外汇与人民币之间的汇兑比率表;

(6)如果收受单位财物的,还需调取该单位的营业执照和工商注册档案,以及该单位关于所送财物的会计资料;

(7)其它书证,是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某一环节的书证,例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的车船票、停车费发票、餐费发票等间接证据,犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供的纸条、伪造的借条等再生证据。

4.物证

包括赃款赃物,用赃款购买物品的实物及照片,赃款赃物的包装,以及对无法移动的赃物现场拍摄的照片等。

5.鉴定结论

包括笔迹鉴定意见书、审计鉴定报告、司法会计鉴定意见书及估价鉴定意见书等。

6.视听资料

包括能够证明受贿事实的录音、录像等,例如行受贿过程的录音录像、犯罪嫌疑人及请托人在受贿地点出现的录音录像、关于受贿事实的通话录音等。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人收受了请托人的财物,并利用职务便利为请托人谋取利益。

报案材料:

1.被控告人的姓名、身份证号码、任职证明等身份资料;

2.当事人陈述详细经过的书面材料;

3.受贿数额及相关的书面证据;

4.受贿后为他人谋取何种利益以及给公司、企业造成的影响。

 

地方规定

天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见(2017年1月1日施行 津高法发〔2016〕18号)

1.非国家工作人员受贿罪

公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在6万元以上不满100万元的,应当认定为刑法第一百六十三条第一款规定的“数额较大”。

受贿数额在100万元以上的,应当认定为刑法第一百六十三条第一款规定的“数额巨大”。

 

广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》(2014年11月1日 粤高法〔2014〕301号)

 一、商业贿赂罪

1.关于非国家工作人员受贿犯罪的数额标准。

一类地区(广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞)以不满40万元为“数额较大”,40万元以上为“数额巨大”。

二类地区(其他地区)以不满30万元为“数额较大”,30万元以上为“数额巨大”。

 

重庆市政法部门第一届“五长”联席会议纪要(2000年5月16日 渝检﹝2000﹞7号)

1.关于公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪的数额标准

公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪以1万元为“数额较大”的起点,以10万元为“数额巨大”的起点。

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

非国家工作人员受贿罪(刑法第163条)【17】

(一)索取或者非法收受他人财物,数额在6万元以上不满100万元的,属于“数额较大”,应予立案追诉,处五年以下有期徒刑或者拘役。

(二)索取或者非法收受他人财物,数额在100万元以上的,属于“数额巨大”,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

 

实务指南

陈洪兵:“国家工作人员”的认定与出路

(三)诸多依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚的规定的性质

这样的条文大致可分为两类:一是在由非国家工作人员构成的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪条文中作为一款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚,如《刑法》第271条职务侵占罪第2款、第272条挪用资金罪第2款,以及第163条非国家工作人员受贿罪第3款。二是规定国有保险公司、银行等金融机构的工作人员以及国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的,分别依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚,如《刑法》第183条第2款、第184条第2款以及第185条第2款。

关于第一类规定的性质,笔者认为应属注意规定,旨在提醒司法人员注意,当行为人具有国家工作人员身份、所实施的行为符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时,应当以相关犯罪定罪处罚。也就是说,只有当行为完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时,才能以相关犯罪定罪处罚。如下所述,虽然我国《刑法》总则对于国家工作人员的内涵进行了统一界定,但各罪由于行为方式、行为对象、法益等的差异,不同罪名中的国家工作人员的内涵呈现相对性。换言之,即便根据《刑法》总则关于国家工作人员的界定,行为人属于国家工作人员,如国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,但如果行为人所侵吞、挪用的对象并非公物、公款,则并不符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件,不能以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。至于能否成立受贿罪,关键取决于所索取、收受的他人财物与其职务之间是否具有关联性。

 

案例精选

《刑事审判参考》第985号 高世银非国家工作人员受贿案

【摘要】

村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的,如何定性?

该工程系在村农民集体土地上进行的公共建设项目,县、镇政府虽然有经费补贴,但该工程建设仍属村民自治范畴的行为,而非政府行为。高世银组织实施“柑木”公路硬化工程,是具体履行村民委员会对村集体事务的自我管理、自我服务职责,不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

高世银非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人高世银,男,1955年10月4日出生,原系綦江县永新镇长田村村民委员会主任。2010年10月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

重庆市綦江县人民检察院以被告人高世银犯受贿罪,向綦江县人民法院提起公诉。

被告人高世银对指控的事实及罪名无异议,但辩解其系在投案途中被侦查机关抓获,并如实供述了自己的罪行,具有自首情节,提请法庭对其从轻处罚。其辩护人提出,高世银检举他人犯罪,且积极退赃,提请法庭对其从轻或者减轻处罚。

綦江县人民法院经公开审理查明:

2007年12月,綦江县公路建设指挥部规定村级公路建设项目由镇政府组织实施,后又明确村级公路可由村民委员会在镇政府监督指导下自建,县财政对每公里补贴人民币(以下币种同)30万元,不足部分由镇、村自筹。2009年3月,綦江县永新镇镇政府规定,新改建村级公路由各村组织施工,镇政府每公里追加补贴4万元。镇政府为此成立领导小组,负责组织全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施,同时要求各村成立相应领导机构,由村党支部书记任组长、村委会主任任副组长,负责本村公路建设管理协调和公路筹资投劳等工作。

2009年5月,重庆市綦江县永新镇长田村村民委员会召集村民代表会议,决定通过自筹资金、社会募捐和政府补贴,硬化该村“柑木”公路。同年6月5日,时任长田村村民委员会主任的被告人高世银以村民委员会的名义,书面承诺将该工程交给兰文仕承包,兰文仕遂向冯鹰、王斌收取项目转让费20余万元,并于次日给予高世银好处费6万元。同月12日,高世银以长田村村民委员会的名义,与冯鹰、王斌挂靠的重庆斌鑫建筑工程有限公司签订施工合同。但镇政府认为该合同违反签订程序,遂将该工程交给吴某承包。后高世银等人与吴某协商,吴某将工程转让给冯鹰、王斌等。一审期间,高世银退回赃款6 万元。此外,高世银在关押期间检举他人非法持有枪支,经查证属实。

綦江县人民法院认为,被告人高世银担任綦江县永新镇长田村村民委员会主任期间,在修建本村公路的村内事务活动中,利用职务之便,非法收受他人6万元,为他人谋取利益,其行为构成非国家工作人员受贿罪。高世银系在接到通知到镇政府后被带至侦查机关,又系在法制教育后才供认罪行,故不构成自首。综合高世银犯罪情节和立功、退赃情节,可以对其从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条、第六十八条之规定,綦江县人民法院以被告人高世银犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年二个月。

宣判后,被告人高世银未提起上诉,检察机关亦未抗诉,该判决已发生法律效力。

二、主要问题

村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的,如何定性?

三、裁判理由

本案在审理过程中,对被告人高世银的行为如何定性形成两种意见:一种意见认为,“柑木”公路硬化工程是有关政府部门依据国家机关的行政管理职能组织实施的,是“政府工程”,不属于公路所在村村内事务。高世银作为长田村村民委员会主任,协助永新镇政府监督、管理和组织实施工程的相关活动,应当以国家工作人员论。另一种意见认为,该工程系在村农民集体土地上进行的公共建设项目,县、镇政府虽然有经费补贴,但该工程建设仍属村民自治范畴的行为,而非政府行为。高世银组织实施“柑木”公路硬化工程,是具体履行村民委员会对村集体事务的自我管理、自我服务职责,不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

我们赞同后一种意见。具体理由如下:

(一)经村民代表会议决定,在村集体土地上自行修建道路,属于村民自治范围内的事务

“柑木”公路硬化工程所占土地的性质为农民集体所有土地,而非国有土地。根据《土地管理法》第十条的规定,“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第八条第二款规定,“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有”。而国土资源部对在集体所有的土地上修建并管理的道路的权属则作了进一步明确。国土资源部印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十二条规定:“乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地,分别属于乡(镇)或村农民集体所有。”据此,各级政府在农民集体土地上修建道路等公共设施,只有经法定程序,将农民集体土地转为建设用地,并按标准给予补偿后,才能把农民集体土地转为国有建设用地。本案中,綦江县建设乡村道路,并不是将农村集体土地转为国有建设用地后由有关政府部门组织建设,而是由政府补贴部分资金,在不改变土地性质的前提下,由各村自行修建并负责给予农户相应补偿。所以,綦江县、永新镇两级政府虽然给予了相应的资金补贴,并规定镇政府负责工程的组织实施,以及镇政府或者镇政府指导下的村民委员会为道路建设的责任主体,但均未改变“柑木”公路所占土地的性质为村集体土地。

“柑木”公路硬化工程属于长田村村民自治范围内的事务,建设主体为长田村及村民委员会。关于村民委员会的主体性质、工作职能,《村民委员会组织法》作了十分明确的规定。《村民委员会组织法》第二条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”第八条规定:“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,引导村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。”本案中,“柑木”公路硬化工程,系在村农民集体土地上建设的公共项目,系村民自治范围内的事务,永新镇政府赋予镇公路建设领导小组对全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施的权力不及于“柑木”公路硬化工程。长田村村民代表会议依法有权决定硬化“柑木”公路,村民委员会具体执行村民代表会议的决定,是合法的修路主体。

(二)被告人高世银不属于“其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”的情形

从立法沿革和相关规范性文件的规定来看,村民委员会等村基层组织人员从事村民自治范围内的活动不属于“其他依照法律从事公务的人员”。(1)全国人大常委会法制工作委员会向全国人大常委会所作的《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释(草案)》的说明中,建议全国人大常委会把《刑法》九十三条第二款解释为“农村村民委员会等基层组织依法……从事村公共事务的管理工作属于依法从事公务,应以国家工作人员论”。但全国人大常委会最终删除了“从事村公共事务的管理工作”,改为“协助人民政府从事下列行政管理工作”。(2)《最高人民检察院关于贯彻执行(全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释)的通知》明确指出:“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”根据上述法律及文件规定,高世银组织、实施“柑木”公路硬化工程建设,属于从事村民自治范围内的事务,不能“以国家工作人员论”。

同时,依据綦江县、永新镇两级政府的相关规定,虽然高世银有协助政府从事指导工程建设及监管政府补贴资金等行政管理工作的责任,但是高世银未利用这种便利,而是利用其代表长田村村民委员会组织、实施“柑木”公路硬化工程建设具有的便利条件收受贿赂,被告人实施犯罪与协助政府工作无关。

综上,只有依法把村农民集体土地转为国有土地,在该土地上修建道路等公共设施才属于公务活动,系“政府工程”。反之,相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务,建设主体为村集体经济组织或者村民委员会。从事村民自治范围经营、管理活动的村民委员会人员,不属于其他依照法律从事公务的人员。如果该类人员利用上述便利条件,非法收受他人财物,为他人谋取利益构成犯罪的,应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

 

《刑事审判参考》第1207号案例 周根强、朱江华非国家工作人员受贿案

【摘要】

受国家机关委托行使行政管理职权的公司将相关职权再次委托给其他人员,相关人员的滥用职权行为和收受财物行为如何认定?

我们认为,刑法第三百八十二条规定属于法律拟制,只能在贪污罪中适用,将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不正确的。法律拟制具有相当性,只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时,才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪,是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系,二者的社会危害具有相当性。此外,从刑法条文的前后设置上看,此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定,受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于刑法第九十三条第二款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员,那么刑法第三百八十二条第一款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体,第二款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。显然,刑法第三百八十二条第二款的规定表明,“受委托管理、经营国有财产的人员”并不包括在国家工作人员范围之内,这一款的规定自然也就不能类推适用于受贿罪的认定。

周根强、朱江华非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人周根强,男,1950年8月5日出生。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年11月19日被取保候审,2016年6月13日被逮捕。

被告人朱江华,男,1956年9月18日出生。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年3月25日被取保候审,2016年6月13日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以被告人周根强、朱江华犯滥用职权罪、受贿罪,向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

上海市黄浦区人民法院经审理查明上海南外滩集团房产前期开发有限公司(以下简称前期公司)系国有公司。2007年8月至2008年1月间,前期公司受上海市市政工程管理处委托,负责上海市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作。周根强、朱江华分别受前期公司委托,担任该标段动迁项目总经理和经理。其间,周根强、朱江华二人在明知西藏南路265弄1号底层后客堂、西藏南路265弄1号底层中客堂、西藏南路277弄9号底层灶间及桃源路65号底层前客堂均处于空户状态,动迁安置补偿款应归上海南外滩房产(集团)有限公司(以下简称南房集团)所有的情况下,接受上海北门物业管理公司(以下简称北门物业)总经理陈明德、办公室负责人丁开虹(均已另案处理)的请托,共同利用审批审核动迁安置费用等职务便利,按照陈明德、丁开虹提供的涉案房屋虚假用户材料,违规审批内容虚假的拆迁安置签报、居民动迁安置用款申请表等相关材料,使陈明德、丁开虹等人冒领涉案房屋的拆迁补偿款得以成功,导致国家财产计人民币1384130元(以下币种均为人民币)遭受损失。

周根强、朱江华利用上述职务便利,在违规审批之前分别收受陈明德、丁开虹给予的“好处费”各10000元。事成之后,陈明德、丁开虹又将198000元元按周根强要求,转入朱江华个人账户,其中28000元被朱江华花用。

上海市黄浦区人民法院认为,周根强、朱江华系受国家机关委托从事公务的人员,在履行国家机关职权的过程中,滥用职权致使公共财产遭受重大损失,其行为构成滥用职权罪;被告人周根强、朱江华在行使上述职权过程中,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,其行为构成受贿罪;周根强、朱江华均在判决宣告前一人犯数罪,应当数罪并罚。鉴于周根强、朱江华能如实供述且退赔了全部赃款,可以依法分别从轻和酌情从宽处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定,以滥用职权罪判处被告人周根强有期徒刑一年六个月,以受贿罪判处周根强有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元,决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二十万元;以滥用职权罪判处被告人朱江华有期徒刑一年三个月,以受贿罪判处朱江华有期徒刑三年,并处罚金人民币二十二万元,决定执行有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币二十二万元;违法所得予以追缴。

一审判决后,被告人周根强、朱江华均不服,向上海市第二中级人民法院提出上诉。

周根强上诉提出,其不具有国家工作人员身份,收受他人钱款的行为构成非国家工作人员受贿罪,且不构成滥用职权罪。周根强的辩护人进一步提出,周根强未接受国家机关委托,也未从事公务,故其不具有滥用职权罪的主体资格,周根强所在的上海更强房产服务有限公司(以下简称更强公司)与前期公司存在劳务委托关系,退一步说,周根强即使构成滥用职权罪也超过了追诉时效;周根强也不具有受贿犯罪的主体资格,未分得钱款,且具有自首情节,请求二审法院依法判决,并对其适用缓刑。

朱江华上诉提出,其按照正常程序办理,不符合滥用职权罪的主体身份,也未参与受贿。朱江华的辩护人进一步提出,朱江华为更强公司打工,原审认定的受贿19.8万元,系更强公司支付朱江华的劳务费,请求二审法院改判朱江华无罪。

上海市人民检察院第二分院认为,原审法院判决认定上诉人周根强、朱江华犯滥用职权罪、受贿罪正确。周根强不符合自首的条件。至于滥用职权罪是否已过追诉时效,应依法裁判。

上海市第二中级人民法院经审理确认了原判认定的事实,并进一步查明:2007年8月至2008年1月间,国有公司前期公司受上海市市政工程管理处委托,负责本市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作。前期公司与周根强、朱江华所在的更强公司签订《委托实施拆迁劳务协议》《委托动拆迁劳务费结算协议》,委托更强公司以前期公司动迁二部的名义实施西藏路道路拆迁的具体工作,并支付劳务费用。后周根强、朱江华受前期公司负责人口头任命,分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义具体负责动拆迁工作。黄浦区动迁指挥部将动迁款分成安置费和劳务费两部分下拨到前期公司,被动迁户的安置费根据周根强、朱江华提供的清册,二人在安置审批表上签字,由前期公司审核后直接支付到具体动迁户的专用存折里。其间,周根强、朱江华明知涉案房屋系空户状态,仍受他人请托,违规审批他人提供的虚假材料,使拆迁补偿款被冒领,致使公共财产遭受138万余元的损失。周根强、朱江华以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元。

上海市第二中级人民法院认为,周根强、朱江华作为公司、企业的工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。国有公司前期公司与非国有公司更强公司之间的委托关系仅存续于拆迁项目的运作中,周根强、朱江华属于受合同委托在特定时间段内从事特定事务,此后即无相关权限,周、朱二人仍系更强公司的工作人员,而非前期公司的工作人员,故二人不符合受贿罪的主体要件;周根强、朱江华工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议及前期公司管理人员的口头委托,并非依法或受国家机关委托进行工作,故二人亦不符合滥用职权罪的主体要件。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项,《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,以非国家工作人员受贿罪,分别改判周根强、朱江华有期徒刑一年六个月。

二、主要问题

受国家机关委托行使行政管理职权的公司将相关职权再次委托给其他人员,相关人员的滥用职权行为和收受财物行为如何认定?

三、裁判理由

本案在审理中对于周根强、朱江华的主体身份认定及行为定性,存在以下三种观点:

第一种观点认为,周根强、朱江华二人可认定为国家机关工作人员,符合滥用职权罪和受贿罪的犯罪主体要求,应以滥用职权罪和受贿罪论处,但滥用职权罪已过追诉时效,故仅以受贿罪定罪处罚。根据2012年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职解释(一)》)第七条的规定,依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,适用读职罪的规定追究刑事责任。周根强、朱江华接受前期公司的口头委托,对外以前期公司名义具体负责动拆迁的管理工作。本案涉及的西藏路道路改建工程2期一标段为市政工程,周根强、朱江华系受委托行使国家行政管理职权,即周根强、朱江华可视作国家机关工作人员,当然也能以国家工作人员论。周根强、朱江华在履行职务的过程中,利用职务上的便利,非法收受他人财物21.8万元,为他人谋取利益,数额巨大,其行为构成受贿罪。

第二种观点认为,周、朱二人作为国有公司、企业工作人员,应以国有公司、企业人员滥用职权罪和受贿罪定罪处罚,但国有公司、企业人员滥用职权罪已过追诉时效,故仅以受贿罪定罪处罚。此观点认为,周根强、朱江华可视作前期公司的工作人员,亦符合刑法第九十三条规定的国家工作人员的范围。周根强、朱江华接受前期公司季某某、邬某某的口头任命,对外以前期公司的名义从事拆迁工作,前期公司为周、朱办理上岗证等,劳务费的取得、发放由前期公司决定,发放流程为周根强制单上报前期公司后,从动迁指挥部下拨劳务费中直接支付,故二人可视作国有公司前期公司的工作人员,符合刑法第一百六十八条国有公司、企业人员滥用职权罪的主体要件。同时,根据刑法第九十三条第二款的规定,国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员,以国家工作人员论,符合受贿罪的主体要件。

第三种观点认为,周、朱二人不属于国家机关工作人员,也不属于国家工作人员,不能成立滥用职权罪和受贿罪。二人作为从事劳务工作的公司企业人员,在履行职务的过程中,收受他人贿赂,其行为构成非国家工作人员受贿罪。

我们同意第三种观点,理由如下:

(一)周根强、朱江华不属于国家机关工作人员,其行为不构成滥用职权罪

1.滥用职权罪的主体界定

关于滥用职权罪,刑法第三百九十七条规定犯罪主体为国家机关工作人员。同时,2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”2012年《渎职解释(一)》第七条规定:“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。”根据上述立法解释和司法解释,可以将滥用职权罪的主体划分为以下几类:

(1)在国家机关中从事公务的人员。这类人员即传统意义的国家机关工作人员,主要包括在国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

(2)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。主要包括以下几种情况:一是某些法律、法规直接授权规定某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权,如证监会、保监会;二是在机构改革中,有些国家机关被调整为事业单位,但仍然保留着某些行政管理的职能,如我国的知识产权局、气象局、地震局、科学院等单位;三是在一些非国家机关所设的具有国家机关性质的机构,如铁路、林业油田等系统内设立的纪检、监察、审计以及公安司法机构等。

(3)在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人国家机关按照一定程序将某些管理职权委托给非国家机关的组织代为行使,受委托组织对外以国家机关的名义行使国家管理职权,其行为的后果由委托的国家机关承担,对于在受委托行使职权的组织中从事公务的人员,应当视为国家机关工作人员。

(4)虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。例如,对外代表各级人大或人大常委会履行职能的各级人大代表;各级人民法院的人民陪审员;在监狱行使监管、看守职责的合同制民警、武警战士等。这些人员本身并不属于国家机关工作人员,但当其代表国家机关行使管理职责时,依法可以成为渎职罪的主体。

虽然根据《渎职解释(一)》的规定,依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪,但从司法解释文义来看,主体身份的认定要回归到2002年的立法解释,也就是说,公司、企业、事业单位的工作人员只有接受特定的委托主体(国家机关)的委托才有可能构成渎职罪。

综上,对于公司、企业工作人员而言,构成滥用职权罪的前提应是依法或受国家机关委托代表国家机关行使行政管理职权,所从事的公务需与国家机关职权内容紧密联系。

2.本案不符合滥用职权罪的主体要件要求

在本案中,上海市市政工程管理处将房屋拆迁相关工作委托给前期公司,前期公司属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的国有公司,市政工程管理处并未将相关职权直接委托给更强公司,更强公司系受前期公司转委托而行使管理职权。周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议的规定及前期公司管理人员的口头委托,并非依法或受国家机关委托进行工作。故周、朱二人的职权资格并非直接来源于国家机关,不符合滥用职权罪主体身份的要求,其在履职中造成公共财产重大损失的行为,不构成滥用职权罪。

(二)周根强、朱江华不属于国家工作人员,其行为不构成受贿罪

1.国家工作人员的范围界定

根据刑法理论通说,受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物行为的不可交换性。因此,受贿罪是身份犯,行为主体为国家工作人员,其范围应根据刑法第九十三条的规定确定。刑法第九十三条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”

《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》规定:“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。”

2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)就贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体中“其他依照法律从事公务的人员”的认定作了界定,认为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

可以看出,尽管全国人大常委会对刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”作出了立法解释,但也只是对村民委员会等村基层组织人员协助政府从事行政管理工作时,明确其属于“其他依照法律从事公务的人员”。2003年最高人民法院《纪要》也只列出了四种情形,而且表述上仍都使用了“其他”字样,表明其范围并没有穷尽。司法实践中应注意参照《纪要》的精神准确认定“其他依照法律从事公务的人员”。

所谓从事公务,是指组织、领导、监督、管理社会公共事务和国家事务。根据我国现行刑法的规定,我国的公务活动包括以下几种:(1)各级国家权力、行政、司法机关以及军队中的事务,即单纯的国家事务;(2)国有事业单位、人民团体的事务,即国家参与管理的一部分社会性事务;(3)国有公司企业等经营管理国有财产的事务。判断立法解释和《纪要》之外的主体是否属于国家工作人员时,最重要的是要看其是否是依照法律,在法律的授权下对包括国家事务、社会事务等在内的公共事务进行管理,如果管理的权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为(如委托),则行为人不能认定为国家工作人员。

2.本案中周、朱二人不是国家工作人员

本案中,周根强、朱江华分别受前期公司委托,担任该标段动迁项目总经理和经理,没有直接接受国家机关的委托。因此,周、朱二人不是国家工作人员,不构成受贿罪。具体而言:(1)更强公司非国家机关,故二人不属于国家机关中从事公务的人员;(2)更强公司不具备国有性质,故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员;(3)周、朱二人也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。

需要指出的是,委托并不等同于委派。根据《纪要》的规定,“所谓委派即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等”。“委派”要具有刑法效力,必须同时具备有效性、法定性、隶属性和内容特定性四个条件。所谓有效性,就是做出委派意思表示的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位而非私人委派,且其意思表示必须明确。同时,被委派人也必须作出明确的接受委派的意思表示。所谓法定性,就是委派单位必须在其法定的权限范围内作出委派的意思表示,不能越权委派。所谓隶属性,是指被委派人必须接受委派单位的领导、管理和监督,被委派人与委派单位之间的关系属于行政隶属关系而非平等委托关系。所谓内容特定性,即被委派人到被委派单位从事的工作限于领导、管理、监督的公务行为,而非诸如生产、服务等一般的劳务活动。

本案中,前期公司属国有公司,《委托实施拆迁劳务协议》等书证证实更强公司挂靠在前期公司拆迁管理部下,周、朱二人也只是接受了前期公司负责人的口头委托,这里的“挂靠”“口头委托”并不等于“委派”,故周、朱二人也非国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员;周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及相关口头委托,并非依照法律从事公务。综上,周、朱二人不是刑法规定的国家工作人

3.受贿罪的主体不包括受委托管理、经营国有财产的人员

根据刑法第三百八十二条第二款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。据此,肯定观点认为,受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员,实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”,因而应以国家工作人员论,因此这类人员受贿的也应当按照受贿罪论处。否定观点认为,刑法第三百八十二条第二款规定是国有单位委托他人管理、经营国有财产,主要形式是承包、租赁等方式,这些人本身不是国家工作人员,只是说他们受委托管理、经营国有财产,有义务保证国有资产的安全,如果利用职务之便以各种手段占有国有资产的,应构成贪污罪;而受贿罪的主体是国家工作人员,不包括上述人员。这种争议本质上是第三百八十二条第二款究竟是法律拟制还是注意规定的问题。

我们认为,刑法第三百八十二条规定属于法律拟制,只能在贪污罪中适用,将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不正确的。法律拟制具有相当性,只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时,才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪,是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系,二者的社会危害具有相当性。此外,从刑法条文的前后设置上看,此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定,受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于刑法第九十三条第二款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员,那么刑法第三百八十二条第一款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体,第二款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。显然,刑法第三百八十二条第二款的规定表明,“受委托管理、经营国有财产的人员”并不包括在国家工作人员范围之内,这一款的规定自然也就不能类推适用于受贿罪的认定。

(三)周根强、朱江华不构成国有公司、企业人员滥用职权罪

我国刑法第三章第三节规定了妨害对公司、企业的管理秩序罪。根据刑法第一百六十八条第一款的规定,国有公司、企业的工作人员滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,构成国有公司、企业人员滥用职权罪。本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业工作人员。

在本案中,周根强、朱江华分别受前期公司委托,担任动迁项目总经理和经理,更强公司是依照平等主体间签订的委托合同的规定,以前期公司名义从事拆迁工作。双方委托关系仅存续于拆迁项目的运作中,在从事拆迁工作期间,周根强朱江华仍然系更强公司的人员,而非前期公司的人员,因此二人不是国有公司,企业的工作人员,不构成国有公司、企业人员滥用职。

(四)周根强、朱江华构成非国家工作人员受贿罪

我们认为,周、朱二人不符合滥用职权罪和受贿罪的主体要求,其行为均应以非国家工作人员受贿罪论处。刑法第一百六十三条第一款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。本案中,周朱二人作为更强公司的工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。

至于是否与行贿人构成贪污罪的共同犯罪,根据在案证据,周、朱二人虽帮助行贿人违规取得拆迁款,但认定二人系贪污共犯的证据不足。故对周、朱二人,仅能以非国家工作人员受贿罪一罪论处。

综上,滥用职权罪的主体是国家机关工作人员,受贿罪的主体是国家工作人员,二者的范围都应当严格根据法律规定来界定,恪守罪刑法定的原则。《渎职解释(一)》规定的受委托情形,应当是根据法律规定的直接委托而不包括转委托。本案中,受国有公司的委托管理相关事务的主体因为并非直接接受国家机关的委托而不属于国家机关工作人员和国家工作人员的范畴,不属于滥用职权罪和受贿罪的适格主体,故对被告人应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

 

《刑事审判参考》第855号案例 杨孝理受贿、非国家工作人员受贿案

【摘要】

分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性?

杨孝理在改制前后身份发生变化的犯罪应当数罪并罚根据《意见》关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理规定。

杨孝理受贿、非国家工作人员受贿案

一、基本案情 

尤溪县检察院指控,2001年至2004年11月间,杨孝理在担任尤溪县电力公司下属的银龙公司、银力公司经理期间,利用职务上的便利,在安排电工电器货款、工程人工费、指定工程承包人的过程中,非法收受他人贿赂60000元,并为他人谋取利益,应当以受贿罪追究其刑事责任。

法院经审理查明:1999年6月15日,尤溪县银龙公司成立,系国有参股公司。股东为尤溪县电力公司(国有独资公司)、尤溪县电力公司工会委员会。其中尤溪县电力公司出资105方元,占34%;工会职工个人集资205万元,占66%。2001年1月21日,杨孝理被电力公司任命为银龙公司经理,履行组织、领导、监督、管理职责。2003年3月,银龙公司召开公司股东会作出决议,同意解散银龙公司,撤回尤溪县电力公司注入银龙公司的资本金及由此形成的收益资金,直接由职工出资组建新的公司,公司名称由原来的银龙公司变更为银力公司,银力公司由尤溪县电力公司37名职工共同发起组建,公司注册资本233万元,其中杨孝理个人出资6.3万元。2003年4月9日,经全体股东会研究决定由杨孝理担任银力公司经理。

2001年1月至2002年年底杨孝理在担任银龙公司经理期间,利用职务上的便利,在办理电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中,共收受王亦龙贿赂15000元、苏锦标贿赂15000元;2003年4月至2004年年底在担任银力公司经理期间,利用职务上的便利,在安排电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中共收受王亦龙贿赂20000元、苏锦标贿赂10000元。2012年6月5日,杨孝理被尤溪县人民检察院传唤到案,到案后退出全部赃款。

法院认为,银龙公司系国有参股公司,杨孝理受尤溪县电力公司委派至该公司担任公司经理,履行组织、领导、监督、管理职责,系从事公务,其在担任该公司经理期间,利用职务便利收受他人贿赂30000元,为他人牟利,其行为构成受贿罪。但由银龙公司改制成功的银力公司系电力公司职工个人出资,没有国有股份,不属于国家出资企业。杨孝理系根据银力公司全体股东会研究决定担任该公司经理,在银力公司管理电力公司职工个人出资的资金,其行使的不是国家公务,其利用经理的职务便利,收受他人贿赂30000元,为他人牟利,其行为构成非国家工作人员受贿罪。依照《刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第一百六十三条第一款、第九十三条、第六十四条之规定,尤溪县法院以杨孝理犯受贿罪,判处有期徒刑二年;犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑二年六个月。 

一审宣判后,被告人杨孝理没有提出上诉,检察机关没有抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性?

三、裁判理由

公诉机关认为,杨孝理在前后担任银龙公司、银力公司经理期间收受贿赂的行为,均构成受贿罪。尤溪县法院认为,杨孝理在银龙公司担任经理期间收受的贿赂构成受贿罪;而在银力公司担任经理期间收受的贿赂则构成非国家工作人员受贿罪。可见,本案争议的焦点在于杨孝理在银龙公司、银力公司担任经理期间主体身份的认定。

我们认为,尤溪县法院的判决是正确的。具体理由如下:

(一)杨孝理担任银龙公司经理的身份属于委派型国家工作人员

刑法第九十三条第二款规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”该条规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。本案中尤溪县电力公司系国有独资公司,也就是刑法意义上的国有公司。根据最高法院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以下简称《纪要》)规定“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。”银龙公司系尤溪县电力公司的参股公司,虽然国有股份占34%,不具有国有控股地位,但其经营的业务范围属于特种行业,在很大程度上受尤溪县电力公司的监督管理,因此,尤溪县电力公司有权向银龙公司委派工作人员参与经营管理。根据《纪要》相关规定,被告人杨孝理作为国有公司尤溪县电力公司的职工,接受尤溪县电力公司任命,代表国有公司在国有参股公司银龙公司出任经理职务,从事组织、领导、监督、管理等工作,应当以国家工作人员论。杨孝理作为国家工作人员在银龙公司从事的管理行为系监督、管理国有财产的职务活动,根据《纪要》的相关规定,应当认定为“从事公务”。因此,杨孝理在银龙公司任职期间,具备国家工作人员身份,进行的管理活动是从事公务行为,其利用担任经理的职务便利,在办理电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中收受他人贿赂30000元,构成受贿罪。 

(二)杨孝理担任银力公司经理的身份不属于爵家工作人员

两高2010年联合发布J《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的规定,被告人的身份是否属于国家工作人员,主要从三个方面予以认定:一是被告人所在公司本身的性质;二是被告人职务任命的形式;三是被告人从事的工作性质。以下分而论之: 

1.杨孝理所在的银力公司不属于国家出资企业。根据《意见》规定,“国家出资企业”包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。银龙公司进行了改制,国有股份全部撤出,改制后成立的银力公司系尤溪县电力公司职工个人出资,杨孝理个人亦出资6.3万元,该公司没有国有股份,不属于国家出资企业。

2.杨孝理担任银力公司经理是该公司全体股东大会研究决定的。改制后的银力公司与尤溪县电力公司已经没有任何隶属或者控制关系,杨孝理担任银力公司经理,是经该公司全体股东大会研究决定的,而不是由尤溪县电力公司委派任命。银力公司股东大会任命杨孝理为公司经理,主要基于其经营管理公司的业务能力与水平,与其个人的尤溪县电为公司职工身份以及与尤溪县电力公司本身没有任何关联。

3.杨孝理行使的职权不具有公务的性质。根据《纪要》规定,从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。杨孝理在银力公司行使经理职权,管理电力公司职工个人出资的资金,其行为不具有公务性质。杨孝理利用担任银力公司经理的职务便利,收受他人贿赂30000元,为他人牟利,其行为构成非国家工作人员受贿罪。

(三)杨孝理在改制前后身份发生变化的犯罪应当数罪并罚根据《意见》关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理规定:“国家工作人员在国家出资企业改制前后利用职务上的便利实施犯罪,在其不具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。”杨孝理在银龙公司任职期间系国家工作人员,在银力公司任职期间不具有国家工作人员身份,其在改制前后接受贿赂的行为,因身份发生变化,分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪;应当数罪并罚。

 

《刑事审判参考》第957号案例 宋涛非国家工作人员受贿案

【摘要】

如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份?

本案中宋涛其职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,其所从事的工作也并非代表上述组织在国家出资企业中从事公务,因此不能认定其为国家工作人员。宋涛利用其负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务之便,为他人谋取利益,收受他人贿赂的行为,应当以非国家工作人员受贿罪论处。

宋涛非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人宋涛,男,1970年10月3日出生,系上海国际港务(集团)股份有限公司(以下简称上港集团)生产业务部生产调度室经理。2012年11月14日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

上海市虹口区检察院以被告人宋涛犯受贿罪,向法院提起公诉。

被告人宋涛及其辩护人对指控的犯罪事实、证据均无异议。但同时宋涛否认自己属于国家工作人员。宋涛的辩护人基于以下理由提请法庭对宋涛从宽处罚并适用缓刑:宋涛从事一般业务管理活动,不属于代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织从事公务的人员,不构成受贿罪的主体;宋涛系初犯,并在家属的帮助下退缴了全部赃款。

上海市虹口区法院经公开审理查明:

2009年年底至2012年8月,被告人在担任上港集团生产业务部生产调度室副经理、经理期间,利用负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务便利,先后多次收受上海铨兴物流有限公司负责人丁华给予的价值1.5万元的联华OK消费积点卡及LV皮包1只,收受上海顶晟国际货物运输代理有限公司负责人陈立军给予的现金20余万元。上述收受的消费积点卡、贿赂款共计价值21.5万余元,均被宋用于个人消费。2012年10月30日,宋涛在上港集团监管部门找其谈话期间,主动供述收受OK消费积点卡及LV包的事实。后在检察机关调查期间,又主动供述收受20余万元现金的事实。在法院审判阶段,宋涛在家属的帮助下退缴了全部赃款。

另查明,上港集团于2005年改制为国有控股、中外合资的股份有限公司,并于2006年10月在上海市证券交易所上市。上港集团的高层领导,列入上级领导部门管理范围;集团总部部门领导的任命,由集团人事组织部根据相关规定,向集团领导部门提出任用人选,经集团领导部门扩大会议讨论同意,然后发文任命。同时,按照上港集团的公司章程,公司员工的聘用和解聘,由公司总裁决定。宋涛在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的职务变动,均由其上级部门领导个人提出聘任意见,由人事组织部审核后,由公司总裁在总部机关职工岗位变动审批表上签署同意意见即成,无须经过人事组织部提名、领导部门扩大会议讨论决定的程序。 

上海市虹口区法院认为,被告人身为上港集团公司工作人员,利用职务便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,其行为构成非国家工作人员受贿罪。上海市虹口区检察院指控宋涛犯罪的事实清楚,但是指控的罪名不当,应予纠正。宋涛具有自首情节,且在家属帮助下退缴全部赃款,确有悔罪表现,可以减轻处罚并适用缓刑。关于宋涛提出的非国家工作人员的辩解及其辩护人提出的宋涛不构成受贿罪、请求从宽处罚并适用缓刑的辩护意见,有事实及法律依据,应予采纳。据此,依照《刑法》第163条第一款,第67条第一款,第72条第一款、第三款,第64条之规定,上海市虹口区法院以被告人宋涛犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处没收财产人民币三万元:退缴的赃款予以没收。

一审宣判后,被告人宋涛未提起上诉,检察机关亦未抗诉,该判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份?

三、裁判理由

本案中,上港集团前身为全国有公司,后经改制为国有控股公司。被告人利用在上港集团担任相应职务的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,是构成受贿罪还是构成非国家工作人员受贿罪,关键在于其是否具有国家工作人员的身份。

最高法院、最高检察院2010年12月联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》除了对传统委派内容和形式进行了细化规定以及对双重身份人员进行解释之外,首次将“代表人员”纳入国家工作人员范畴。根据《意见》第六条第二款的规定,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。据此,判断宋涛是否具有国家工作人员身份,可以从以下两个方面展开分析:

(一)形式要件:经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定

根据《意见》第六条的规定,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派外,在国有控股、参股公司等国家出资企业中,国家工作人员的认定,需具备负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的形式要件。对这里的“组织”如何理解,实践中存在不同认识。有观点认为,这里的“组织”不仅包括国家出资企业中的领导部门与联席会,还包括公司股东会、董事会、监事会。这种观点值得商榷。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构,代表了包括非国有资产在内的全公司的利益,而非单纯的管理、监督国有资产的组织。《意见》第六条已对刑法的规定有了突破,对其理解应当从严把握,否则将导致国家工作人员认定的宽泛化。我们认为,“负有管理、监督国有资产职责的组织”一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门和联席会议。根据有关组织原则,改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门,并由本级或者上级领导部门决定人事任免。由其任命并代表其从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。而国家出资公司的股东会、董事会、监事会,包括公司的人事组织部门,均不是适格的任命主体。

上港集团中,集团总部部门领导的任命,由集团组织人事部根据相关规定,向集团领导部门提出任用人选,经集团领导部门联席会扩大会议讨论同意,然后发文任命。简言之,该集团中国家工作人员的任命具有人事组织部门提名、领导部门联席会讨论同意这一重要形式。而被告人宋涛在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的变动,均由其上级部门领导提出聘任意见,由公司人事组织部审核后,由总裁最终批准和决定,而无须经过人事组织部提名、领导部门联席会扩大会议讨论决定的程序。前述股东会、董事会、监事会等都不是负有管理、监督国有资产职责的组织,总裁更不能认定为上述组织,其对宋涛的任命是基于其代表股份公司行使的总裁职权,而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此,就宋涛而言,其职务的任命并不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。

(二)实质要件:代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、

参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作在对国有控股、参股公司中国家工作人员身份进行认定时,除了需要审查行为人的任命程序,还需要着重核实其所从事的工作性质,看其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”,从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。可见,从实质层面而言,将国家出资企业中的“代表人员”认定为国家工作人员,还要求其所从事的工作同时具备以下两大特征:(1)代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织,与作为被授权方的国家工作人员,通过批准、研究决定等方式,产生一种委托法律关系。换言之,在国家出资企业中,国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作,这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。(2)公务性。在实践认定中,要注意考察公务与职权的关联性。公务首先是管理性的事务,而不是一般的技术性、业务性的活动,与劳务相比其具有明显的管理属性。值得注意的是,在国家出资企业中,公务有公司性的公务和国家性的公务之分,前者是代表公司整体利益的行为,而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。

实践中,一般做法是,行为人的身份如果符合形式要件,即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,即使从事的是公司性的公务,也应以国家工作人员从事公务论。因为在国家出资企业中,国家性的公务必然包含在公司性的公务中。比较难处理的是,如果行为人的身份不符合形式要件,但从事本质上属于国家性的公务,是否以国家工作人员从事公务论。我们认为,这种情况较少,如果出现,原则上也应以国家工作人员从事公务论。刑事实体法,对犯罪概念的界定更强调实质原则。强调这一原则的主要考虑是为了防止行为人规避法律。如果行为人实质从事国有资产的监督、管理,仅因为缺少形式要件或者故意使形式要件不成就,就不以国家工作人员从事公务论,则必然助长国家出资企业中的犯罪之风,不利于国有资产的保护。本案中,被告人宋涛的任职,由公司总裁批准任命,但公司总裁行使的批准权,主要体现其代表股份公司行使职权,而非代表国有资产监督、管理部门行使管理职权。因此,宋涛不符合国家工作人员身份认定的一般形式要件特征。宋涛负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理,系经股份公司授权代表股份公司利益从事相关活动,具有一定管理属性的工作岗位,属于公司性的公务活动,但不属于专门从事国有资产监督、管理的活动,即不属于国家性的公务。

综上,宋涛其职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,其所从事的工作也并非代表上述组织在国家出资企业中从事公务,因此不能认定其为国家工作人员。宋涛利用其负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务之便,为他人谋取利益,收受他人贿赂的行为,应当以非国家工作人员受贿罪论处。

 

《刑事审判参考》第958号案例 高世银非国家工作人员受贿案

【摘要】

村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的如何定性?

本案相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务,建设主体为村集体经济组织或者村民委员会。从事村民自治范围经营、管理活动的村民委员会人员,不属于其他依照法律从事公务的人员。如果该类人员利用上述便利条件,非法收受他人财物,为他人谋取利益构成犯罪的,应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

高世银非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人高世银,男,1955年10月4日出生,原系綦江县永新镇长田村村民委员会主任。2010年10月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

重庆市綦江县人民检察院以被告人高世银犯受贿罪,向綦江县人民法院提起公诉。

被告人高世银对指控的事实及罪名无异议,但辩解其系在投案途中被侦查机关抓获,并如实供述了自己的罪行,具有自首情节,提请法庭对其从轻处罚。其辩护人提出,高世银检举他人犯罪,且积极退赃,提请法庭对其从轻或者减轻处罚。

綦江县人民法院经公开审理查明: 

2007年12月,綦江县公路建设指挥部规定村级公路建设项目由镇政府组织实施,后又明确村级公路可由村民委员会在镇政府监督指导下自建,县财政对每公里补贴30万元,不足部分由镇、村自筹。2009年3月,綦江县永新镇镇政府规定,新改建村级公路由各村组织施工,镇政府每公里追加补贴4万元。镇政府为此成立领导小组,负责组织全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施,同时要求各村成立相应领导机构,由村党支部书记任组长、村委会主任任副组长,负责本村公路建设管理协调和公路筹资投劳等工作。 

2009年5月,重庆市綦江县永新镇长田村村民委员会召集村民代表会议,决定通过自筹资金、社会募捐和政府补贴,硬化该村“柑木”公路。同年6月5日,时任长田村村民委员会主任的被告人高世银以村民委员会的名义,书面承诺将该工程交给兰文仕承包,兰文仕遂向冯鹰、王斌收取项目转让费20余万元,并于次日给予高世银好处费6万元。同月12日,高世银以长田村村民委员会的名义,与冯鹰、王斌挂靠的重庆斌鑫建筑工程有限公司签订施工合同。但镇政府认为该合同违反签订程序,遂将该工程交给吴某承包。后高世银等人与吴某协商,吴某将工程转让给冯鹰、王斌等。一审期间,高世银退回赃款6万元。此外,高世银在关押期间检举他人非法持有枪支,经查证属实。

綦江县法院认为,被告人担任綦江县永新镇长田村村民委员会主任期间,在修建本村公路的村内事务活动中,利用职务之便,非法收受他人6万元,为他人谋取利益,其行为构成非国家工作人员受贿罪。高世银系在接到通知到镇政府后被带至侦查机关,又系在法制教育后才供认罪行,故不构成自首。综合高世银犯罪情节和立功、退赃情节,可以对其从轻处罚。据此,依照《刑法》第163条、第64条、第68条之规定,綦江县法院以被告人犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年二个月。

宣判后,被告人高世银未提起上诉,检察机关亦未抗诉,该判决已发生法律效力。

二、主要问题

村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的,如何定性?

三、裁判理由

本案在审理过程中,对被告人的行为如何定性形成两种意见:一种意见认为,“柑木”公路硬化工程是有关政府部门依据国家机关的行政管理职能组织实施的,是“政府工程”,不属于公路所在村村内事务。高世银作为长田村村民委员会主任,协助永新镇政府监督、管理和组织实施工程的相关活动,应当以国家工作人员论。另一种意见认为,该工程系在村农民集体土地上进行的公共建设项目,县、镇政府虽然有经费补贴,但该工程建设仍属村民自治范畴的行为,而非政府行为。高世银组织实施“柑木”公路硬化工程,是具体履行村民委员会对村集体事务的自我管理、自我服务职责,不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

我们赞同后一种意见。具体理由如下:

(一)经村民代表会议决定,在村集体土地上自行修建道路,属于村民自治范围内的事务

“柑木”公路硬化工程所占土地的性质为农民集体所有土地,而非国有土地。根据《土地管理法》第十条的规定,“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第八条第二款规定,“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有”。而国土资源部对在集体所有的土地上修建并管理的道路的权属则作了进一步明确。国土资源部印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十二条规定:“乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地,分别属于乡(镇)或村农民集体所有。”据此,各级政府在农民集体土地上修建道路等公共设施,只有经法定程序,将农民集体土地转为建设用地,并按标准给予补偿后,才能把农民集体土地转为国有建设用地。本案中,綦江县建设乡村道路,并不是将农村集体土地转为国有建设用地后由有关政府部门组织建设,而是由政府补贴部分资金,在不改变土地性质的前提下,由各村自行修建并负责给予农户相应补偿。所以,綦江县、永新镇两级政府虽然给予了相应X的资金补贴,并规定镇政府负责工程的组织实施,以及镇政府或者镇政府指导下的村民委员会为道路建设的责任主体,但均未改变“柑木”公路所占土地的性质为村集体土地。

“柑木”公路硬化工程属于长田村村民自治范围内的事务,建设主体为长田村及村民委员会。关于村民委员会的主体性质、工作职能,《村民委员会组织法》作了十分明确的规定。《村民委员会组织法》第二条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”第八条规定:“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,引导村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。”本案中,“柑木”公路硬化工程,系在村农民集体土地上建设的公共项目,系村民自治范围内的事务,永新镇政府赋予镇公路建设领导小组对全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施的权力,不及于“柑木”公路硬化工程。长田村村民代表会议依法有权决定硬化“柑木”公路,村民委员会具体执行村民代表会议的决定,是合法的修路主体。 

(二)被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”的情形

从立法沿革和相关规范性文件的规定来看,村民委员会等村基层组织人员从事村民自治范围内的活动不属于“其他依照法律从事公务的人员”。(1)全国人大常委会法制工作委员会向全国人大常委会所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释(草案)》的说明中,建议全国人大常委会把《刑法》九十三条第二款解释为“农村村民委员会等基层组织依法……从事村公共事务的管理工作属于依法从事公务,应以国家工作人员论”。但全国人大常委会最终删除了“从事村公共事务的管理工作”,改为“协助人民政府从事下列行政管理工作”。(2)最高人民检察院《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释的通知》明确指出:“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”根据上述法律及文件规定,高世银组织、实施“柑木”公路硬化工程建设,属于从事村民自治范围内的事务,不能“以国家工作人员论”。

同时,依据綦江县、永新镇两级政府的相关规定,虽然高世银有协助政府从事指导工程建设及监管政府补贴资金等行政管理工作的责任,但是高世银未利用这种便利,而是利用其代表长田村村民委员会组织、实施“柑木”公路硬化工程建设具有的便利条件收受贿赂,被告人实施犯罪与协助政府工作无关。

综上,只有依法把村农民集体土地转为国有土地,在该土地上修建道路等公共设施才属于公务活动,系“政府工程”。反之,相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务,建设主体为村集体经济组织或者村民委员会。从事村民自治范围经营、管理活动的村民委员会人员,不属于其他依照法律从事公务的人员。如果该类人员利用上述便利条件,非法收受他人财物,为他人谋取利益构成犯罪的,应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

 

《刑事审判参考》第595号案例 张留群受贿案

【摘要】

村民组组长依法从事公务的认定。

对于村民委员会、村民组等村基层组织人员在何种情形下可以构成刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,根据2000年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(以下简称《立法解释》)规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。据此解释的规定,村民委员会、村民组等村基层组织人员只有在协助人民政府从事有关行政管理工作时才可以国家工作人员对待。

张留群受贿案

一、基本案情

张留群,男,1954年3月25日出生,原系郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村村民组组长。因涉嫌犯受贿罪于2007年6月8日被逮捕。

郑州市金水区人民检察院以被告人张留群犯受贿罪向金水区人民法院提起公诉。

被告人张留群辩称,关于起诉指控的第一项事实,自己当时没有权力也没有给冯强任何优惠,所收款项是冯给的感谢费;关于第二项事实,其向朱广彬要的是剩余材料,不是专门买的,因此其行为不是受贿。其辩护人的辩护意见是,张留群主体不合格,不构成受贿罪;其对本村民组房屋出租活动的影响不属于协助人民政府从事行政管理工作,张留群没有给冯强谋取利益,不构成受贿;张留群向朋友索要建材的行为也不能认定为索贿。

金水区人民法院经公开审理查明:

1980年至2005年3月,被告人张留群担任郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村(以下简称东韩砦村)村民组副组长,2005年4月担任该村民组组长。2002年,在张留群任副组长期间,郑州天诚汽车服务有限公司法定代表人冯强想租用位于郑州市金水区黄河路的东韩砦村村属门面房,让合伙人王建国找张留群帮忙。经张留群向当时任组长的任志民说情后,任志民代表东韩砦村村民组与冯强签订了租赁合同。后冯强给了张留群人民币10000元表示感谢。2005年4月,张留群担任该村民组组长后,冯强又给了张留群人民币10000元;2006年9月,张留群以出去旅游为由,向冯强索要了人民币5000元。

2006年8月9日,被告人张留群代表东韩砦村村民组与河南裕博实业有限公司法定代表人朱广彬签订了租赁本村民组房屋的合同书。后张留群向朱广彬索要装修材料用于自己别墅的装修,朱广彬即派人为张留群购买了价值25733元的装修材料送到张留群的别墅。

案发后,被告人张留群家属退出赃款50873元。

金水区人民法院认为,被告人张留群身为村民组组长,利用职务之便,非法收受及索取他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。判决如下:

1.被告人张留群犯受贿罪,判处有期徒刑三年;

2.涉案赃款50733元中20000元依法予以没收,余款5000元依法发还郑州天诚汽车服务有限公司冯强,25733元依法发还河南裕博实业有限公司朱广彬。

一审宣判后,被告人张留群不服,向郑州市中级人民法院提起上诉。张留群上诉称,其不是国家工作人员,其行为不构成受贿罪;其辩护人辩护称,张留群的行为构成了非国家工作人员受贿罪而非受贿罪。

郑州市中级人民法院经二审审理认为,上诉人张留群身为村民组组长,负责对村民组在国有土地上的房屋出租的行为进行管理属村民组的自治管理活动,不属协助人民政府从事其他行政管理工作。故上诉人张留群不属《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”,故张留群的行为不构成受贿罪。但其身为村民组组长,在代表村民组处理房屋租赁活动中,利用职务上的便利,索取及非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为符合《中华人民共和国刑法修正案(六)》规定的非国家工作人员受贿罪的特征,构成非国家工作人员受贿罪。故上诉人张留群的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立,予以采纳。

《中华人民共和国刑法修正案(六)》生效时间为2006年6月29日,根据刑法从旧兼从轻原则,对刑法修正案(六)之前收受的20000元应不具有溯及力,不计算在犯罪数额之内,故认定上诉人张留群犯罪所得共计30733元,属数额较大,依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度内判处刑罚。鉴于其虽对原审判决认定其构成受贿罪提出上诉,但经二审开庭审理时对其所犯罪行表示悔罪,同时考虑归案后其亲属代其退还全部赃款,确有悔罪表现,故对上诉人张留群适用缓刑,不致再危害社会,也符合相关法律规定。

上诉人张留群利用其担任东韩砦村村民组组长负责该村民组房屋租赁工作的职务便利,索取及非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,但定性错误,量刑不当,应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定,判决如下:

1.撤销郑州市金水区人民法院(2007)金刑初字第896号刑事判决第一、二项;

2.上诉人(原审被告人)张留群犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年;

3.赃款予以追缴上缴国库。

二、主要问题

被告人张留群的行为构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪?

三、裁判理由

(一)被告人张留群代表村民组对外出租属村民组集体所有的房屋及收取租金的行为不属于依法从事公务。

本案中,对被告人张留群索取及非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为事实清楚,如何准确定性的关键在于其主体身份的认定,即其是否属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,对此,公诉机关、一审法院均认为其属于“其他依照法律从事公务的人员”,其行为应构成受贿罪;而二审法院则认为其不属于“其他依照法律从事公务的人员”,改判其构成非国家工作人员受贿罪。

对于村民委员会、村民组等村基层组织人员在何种情形下可以构成刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,根据2000年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(以下简称《立法解释》)规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。据此解释的规定,村民委员会、村民组等村基层组织人员只有在协助人民政府从事有关行政管理工作时才可以国家工作人员对待。《立法解释》之所以将此类村基层组织人员在一定情形下视为国家工作人员,主要是考虑到此类人员虽不具有正式国家工作人员身份,但在现实生活中其经常受政府依法委托协助政府从事一定管理工作,此时这些组织实际上被赋予了相应的行政管理权能,村民组组长等工作人员由此所进行的活动,就是在以政府的名义,依法从事公务,符合国家工作人员的本质特征,将其视为国家工作人员符合刑法相关规定的精神。

本案中,被告人张留群2005年4月份之前担任郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村村民组副组长,之后担任组长。在任期间,张留群负责代表村民组对外出租位于郑州市金水区黄河路的东韩砦村村属门面房,并收取租金。郑州市国土资源局提供的国有土地使用证和土地登记申请书证实,东韩砦村村民组使用的位于经二路北段,东至河南省工商银行、西至经二路、南至黄河路、北至河南省征集办公室的土地,权属性质属于国有。据此,一审中有意见认为,张留群作为村民小组组长,其对国有土地上房屋的出租行为,是对国有土地的经营和管理,不属于村民自治范围的经营管理活动,符合协助人民政府从事行政管理工作的法律规定。因此,张留群属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”,符合受贿罪的主体要件。

对此,我们认为,虽然被告人张留群所在东韩砦村民组对外出租的房屋所在的土地属于国有,但根据在案有关证据,东韩砦村对于该国有土地使用权的取得是合法的。物权法第一百三十五条规定,建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。第一百四十二条规定,建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。根据上述规定,东韩砦村有权在该块土地上修建房屋,所修房屋产权归土地使用者东韩砦村委会集体所有。东韩砦村作为这些房屋的所有权人,当然有权对其进行使用、出租。我国对国有土地实行统一领导、分级管哩,由各级政府代表国家行使国有土地的所有权,开发、利用土地并收取一定费用就是经营管理,若由各级政府进行经营管理则属攻府的管理行为。虽然被告人张留群代表村民组处理对外出租的旁屋所占土地是国有土地,但其对外出租房屋并收取租金的经营管理活动针对的是房屋而非土地。东韩砦村委会对国有划拨土地具有使用权,在土地上建房、出租是行使其依法享有的国有土地使用权,而不是国有土地的所有权。行使国有土地使用权的行为同经营管理国有土地的行政行为是两种行为,不能把国有土地上发生的一切行为都和行政管理相联系。从实际操作看,张留群对外出租归村民组集体所有的房屋之行为也不是政府委托村民组对该房屋进行出租,这些房屋本属集体所有,系村民组集体财产,不涉及政府任何的行政管理活动,所得租金也不交由政府,而由村民组自行支配,故其行为不属协助人民政府从事行政管理工作。

综上,本案被告人张留群身为村民组组长,负责对村民组在国有土地上的房屋进行出租的行为属村民组的自治管理活动,并不是对国有土地的经营管理,不是受委托协助人民政府从事行政管理工作,因而其不属《立法解释》中规定的“其他依照法律从事公务的人员”,其行为依法不构成受贿罪。

(二)被告人张留群的行为如何定性?

2006年6月29日开始实施的刑法修正案(六)第七项对刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪进行了修订,将该罪的主体扩大为公司、企业或者其他单位工作人员,其罪名也相应修订为非国家工作人员受贿罪。该罪的犯罪主体是公司、企业或其他单位的工作人员,客观方面表现为公司、企业或其他单位工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。被告人张留群身为村民组组长,可以认定为刑法第一百六十三条规定的“其他单位人员”,其利用负责代表村民组对外出租村民组集体所有房屋的职务便利,为他人谋取利益,非法收受和索取他人共计价值50733元的财物,其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件,应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。

由于被告人张留群所实施的数起受贿行为发生在2002年至2006年9月间,故本案还涉及刑法修正案的溯及力问题。刑法修正案(六)于2006年6月29日生效,而根据修订前刑法的规定,其行为不构成犯罪,张留群收受的人民币20000元发生在2006年6月29日刑法修正案(六)生效之前,按照从旧兼从轻的刑法适用原则,刑法修正案(六)对2006年6月29日之前收受的人民币20000元应不具有溯及力,不应计算在犯罪数额之内,故法院只对发生在刑法修正案(六)之后的张留群收受价值人民币30733元财物予以认定为犯罪是准确的。

需要指出的是,被告人张留群家属在一审审理期间退出赃款50873元,应属犯罪所得,由于其犯的是非国家人员受贿罪,其犯罪所得系来源于他人的行贿行为,而刑法第一百六十四条并未如刑法第三百八十九条第三款那样对非国家工作人员索贿行为之相对人的行为性质作出特别规定,故该犯罪所得并非属于被侵害的他人财产,不能返还给行贿方,对此,应当依照刑法第六十四条之规定,予以追缴上缴国库,二审法院据此依法改判是正确的。

 

《刑事审判参考》第1233号案例 朱思亮非国家工作人员受贿案

【摘要】

如何认定刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的人员?

所谓“从事公务”,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“从事公务”是认定国家工作人员的本质特征。公务具有国家代表性、职能性和管理性,三者缺一不可。对于受国家机关委派从事公务的,主要表现为管理公共事务或者经营管理国有资产;对于受国家出资企业委派的,主要是代表国有投资主体对国有资产行使监督管理权,使其保值增值,体现国有投资主体的意志。一般来说,委派主体属于国家机关或者以国有资本出资,是受委派者从事经营管理国有资产的前提。

朱思亮非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人朱思亮,男,1964年3月19日出生,湖北省天门市信用合作联社原主任。2013年5月24日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

湖北省松滋市人民检察院以被告人朱思亮犯受贿罪、巨额财产来源不明罪,向松滋市人民法院提起公诉。

被告人朱思亮辩称其不属国家工作人员,指控其犯巨额财产来源不明罪不能成立;指控其所犯受贿罪,证据不足,即使构成犯罪也应认定为非国家工作人员受贿罪。

湖北省松滋市人民法院经公开审理查明:

2006年,湖北省人民政府根据中央要求对农村信用社管理体制进行改革,全省农村信用社的管理由省人民政府负责,具体方式为组建湖北省农村信用社联合社(以下简称省联社),履行省政府对全省农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。经湖北省银监局批准,2007年2月,湖北省天门市农村信用合作社联合社改制为股份合作制的社区性地方金融机构,即天门市信用合作联社(以下简称天门联社),由自然人股本金21106万元和法人股本金352万元构成注册资本,由社员代表大会选举理事组成理事会,由理事会聘任联社主任。根据中共湖北省委组织部、省联社党委相关文件,各市县联社理事长、副理事长、主任、副主任、监事长、党委书记、副书记、纪委书记、党委委员属省联社党委管理的干部,由省联社党委进行考察和任免。2009年12月,省联社党委明确被告人朱思亮为天门联社党委委员,提名主任人选。2010年1月,天门联社理事会聘任朱思亮为联社主任。2010年11月.省银监局核准朱思亮天门联社主任的任职资格。

2010年7月至2011年1月,朱思亮在担任天门联社主任、贷款审查委员会主任委员期间,利用职务上的便利,为天门双赢置业投资有限公司申请贷款提供帮助,伙同黄某(时与朱思亮同居,另案处理)先后三次收受该公司法定代表人罗某某及其妻林某某所送人民币130万元及价值人民币1.14万元路易威登品牌女包一个。

另查明:2008年至2013年案发时,被告人朱思亮的个人和家庭财产及支出总额为人民币603.6779万元,而朱思亮能说明来源的收入为231.407112万元,朱思亮对于差额人民币372.270788万元的财产不能说明来源。

松滋市人民法院认为,被告人朱思亮任职的单位性质为股份合作制企业,不属于国有单位,但综合分析朱思亮的任职方式,省联社经省政府授权承担对全省农村信用社进行管理的职能,其对朱思亮的人事任免在省政府授权的职能范围之内,朱思亮符合“受委派从事公务”的特征,应以国家工作人员论。据此,于2013年10月10日作出判决:朱思亮犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处没收个人财产人民币一百万元;犯巨额财产来源不明罪,判处有期徒刑三年;决定执行有期徒刑十二年,并处没收个人财产人民币一百万元。

一审宣判后,被告人朱思亮提出上诉,理由与一审时所提辩解相同。

湖北省荆州市中级人民法院经公开开庭审理查明的事实和证据与一审相同。关于被告人朱思亮的主体身份,法院认为湖北省联社、天门联社均不属国有企业或国家出资企业,省联社党委不构成法定的“委派”主体,朱思亮的职位不具有“从事公务”性质,因而朱思亮的主体身份不能以国家工作人员论。一审判决认定受贿罪罪名不当,认定朱思亮构成巨额财产来源不明罪有误。据此,于2015年4月24日判决撤销原审判决;以朱思亮犯非国家工作人员受贿罪,判处其有期徒刑九年,并处没收财产人民币一百万元。

二、主要问题

如何认定刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的人员

三、裁判理由

(一)天门联社和省联社均不属国有企业或国家出资企业

对于天门联社不属国有企业或国家出资企业,两审法院和控辩双方意见一致,因为天门联社注册资本中确实没有国有资产,联社股本由自然人股和法人股组成,其中自然人股本金人民币21106万元,法人股人民币352万元,其决策、经营机构的产生方式是由社员代表大会选举理事,组成理事会,由理事会聘任主任。

对于天门联社的上级机构省联社是否具有国有性质,一审法院和二审法院存在分歧:一审法院认为,尽管省联社并无国有资本控股或者参股,但其代表省政府履行对全省信用社管理职责,具有明显行政管理性质,其管理权来源于省政府的授权,并代表省政府承担管理责任。省政府出于金融稳定的考虑,对于各信用社经营中产生金融风险和其他突发风险,势必会以某种形式介入并化解风险,国有资本有可能随时介入信用社的运作。就目前中国国情来说,农村信用社是以国有资本和国家信用为最终保障进行经营的,因此受省政府委托对全省农村信用社进行管理的省联社带有一定国有性质。公诉机关亦持此观点。二审法院则认为,湖北省联社注册资金全部由湖北省内的90家市县区农村信用社共同认购,共同以出资额为限对省联社承担责任,不具有任何国有性质。

我们同意二审法院的意见,理由是:(1)从省联社现有股权结构看,其不是国有企业或国家出资企业,而是自主经营、自负盈亏的独立法人,以对全省农村信用社提供有偿服务的收入和按规定收取的管理费作为省联社的费用来源,自担风险,自我约束。(2)从省联社职能看,受计划经济影响,地方政府及相关主管部门对农村信用社负有一定管理职责,如同政府对商业银行的管理职责和信用担保一样,但不能由此改变企业所有制性质,故公诉机关和一审法院以所谓“国有资金随时可能介入”否定该企业非国有性质的观点,不能成立。

(二)省联社党委不具有“委派”主体资格

公诉机关和一审法院认定本案成立“委派”,理由是:(1)从历史背景分析,农村信用社是由农民自愿入股组成的合作制金融机构,定位于服务“三农”。2005年,国务院决定对信用社进行改革,要求省级人民政府通过省级联社或其他形式的信用社省级管理机构实现对当地信用社的管理、指导、协调和服务;同时防范和处置信用社的金融风险。湖北省改革方案亦明确省联社为省委、省政府领导下的厅级金融机构,具体承担省政府对全省农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。(2)省联社以企业的形式出现是因为其同时还具有办理系统内资金结算业务等服务功能,是特殊历史条件下的一种特殊的组织形式,虽然形式上是商业性金融机构,但实质上主要是受省政府委托履行行政管理职责的特殊组织。(3)由于省政府承担对信用社金融风险的防范和处置责任,因而有权力和责任加强对全省信用社的管理,统一组织有关部门防范和处置辖内信用社金融风险。基于省联社的特殊性质和肩负的职责,其对辖内信用社高级管理人员的管理采取了特殊的形式,将管理人员按级别和职责分属省委、省委组织部、省联社党委管理。被告人朱思亮属于省联社党委管理的高级管理人员,其任职先由省联社党委提名,再按信用社章程进行选举,最终决定权在省联社。(4)虽然省联社行使对各市县信用社高级管理人员职务的任免权,与省联社章程中的规定存在一定冲突,但这恰恰说明在实际工作中,省联社并没有严格按照国务院和省政府文件规定放权,而是严格遵循“党管干部”的原则,基于权力的延续性和省政府的授权,代表政府行使人事任免权。综上,朱思亮任职天门市信用社主任实质上是由省联社主导,可以视为省政府通过省联社行使委派权。

二审法院认为,根据刑法和有关司法解释规定,“委派”主体限于国有单位或者国家出资企业中特定组织,湖北省联社党委不符合这一要求,不具有“委派”的主体资格。

我们同意二审法院的意见,理由是:(1)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对于如何认定“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”(以下简称“受委派从事公务”)规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”据此,委派的主体应限于两类组织:一是刑法明确规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位”;二是上述《意见》中规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。从形式上看,湖北省联社不属于刑法规定的上述单位中的任何一种;省联社党委也不属于国家出资企业中的组织,本案并不具备认定“委派”的前提条件。(2)根据国务院、湖北省改革方案和湖北省联社章程,省联社的主要职能是对成员社提供协调关系、资金调剂、信息支持、风险处置等方面的有偿服务。省联社管理职责限于规范经营和防范风险等宏观方面,并不对全省众多成员社的经营管理负责,这有别于总公司对分公司的管理职能,而类似于人民银行对商业银行和其他金融机构的监督、管理。因而,省联社的管理权不应包括对高级管理人员实质意义上的任免权。朱思亮任职之所以由省联社提名,一方面是基于银行业的特殊管理需要;另一方面是基于历史传统的习惯性延续。那种认为独立自主经营各市县区信用社的管理人员必须由政府主导任命的观点,也与国务院、湖北省人民政府的改革方案、省联社章程以及给企业经营自主权的改革方向相悖。因而,本案没有充分事实依据表明省联社对于朱思亮天门联社主任职务的任命具有主导权。(3)省联社是受国家机关委托对辖区内信用社进行管理的组织,由于省政府的委托授权,省联社代为行使了省政府的部分行政职权。然而,受国家机关委托代表国家行使职权的组织本身不能视为国家机关,也并不因为这种授权委托而改变其自身的法律性质。值得注意的是,省联社的工作人员如果在代为行使行政管理职权的过程中有职务犯罪行为,应当将其视为国家工作人员,但并不因此改变省联社作为企业法人的性质。正如村民委员会等基层组织人员在受政府委托协助政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等工作时,以国家工作人员论,但并不因此改变村委会作为基层群众自治性组织的法律性质。

(三)被告人朱思亮的行为不属于“从事公务”

公诉机关和一审法院认为,天门联社尽管没有国家出资,但从各级党委下发的文件看,市州县级信用社负责人具有一定行政职权,被告人朱思亮受贿放贷的行为不仅具有经营性质,还具有一定从事公务的性质。二审法院则认为朱思亮的职务行为不具有从事公务性质。

我们同意二审法院的意见,理由是:(1)所谓“从事公务”,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“从事公务”是认定国家工作人员的本质特征。公务具有国家代表性、职能性和管理性,三者缺一不可。对于受国家机关委派从事公务的,主要表现为管理公共事务或者经营管理国有资产;对于受国家出资企业委派的,主要是代表国有投资主体对国有资产行使监督管理权,使其保值增值,体现国有投资主体的意志。一般来说,委派主体属于国家机关或者以国有资本出资,是受委派者从事经营管理国有资产的前提,本案并不满足这一前提条件。(2)国家代表性是公务的本质特征,被告人朱思亮的管理职位不具有国家意志性,因为朱思亮并非代表国家机关、国有企业行使职权。农村信用社是独立经营、自负盈亏的以营利为宗旨的股份制企业,服务“三农”、防止金融风险等只是附带责任。任何企业在追求利润的同时都担负一定的社会责任,但不能将这种社会责任一律视为“与职权相联系的公共事务”。依照我国目前的金融管理体制,任何商业银行金融风险的防控和应急处置,最终均由人民银行、银监会等政府部门负责,都是国家信誉担保,但显然不能基于这种国家信誉担保一概认定这些金融机构的管理人员都在从事公务。(3)从产权结构和历史背景看,省联社的资本构成是由作为发起人的90家市县区信用社共同出资认购的,不存在国有资本成分,而天门联社与湖北省其他市县区联社一样,都是由集体所有制改制而成的股份制金融企业,同样不存在国有资本成分,因此认定朱思亮代表国家担负经营、监督、管理国有资产,使其保值、增值的职责并无依据。从刑法第九十三条第二款的立法目的看,“受委派从事公务”人员作为国家工作人员认定主要是保护国有资产。受委派人员是否属于从事公务,与接受委派的公司是否包含国有资产具有直接关联。国有资产所在,即是受委派人员的公务所在。一般情况下,只有非国有公司中有国有资产,才存在委派;若无国有资产,既无委派必要,亦无委派可能。

综上,湖北省联社、天门联社均不属国有企业或国家出资企业;湖北省联社党委不构成法定的“委派”主体;被告人朱思亮的职务不具有“从事公务”性质。因而朱思亮不属国家工作人员,也不属刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。二审法院以非国家工作人员受贿罪对被告人朱思亮定罪处罚并撤销一审判决认定的巨额财产来源不明罪符合法律和法理,是正确的。

 

《刑事审判参考》第1055号案例 王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案

【摘要】

如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份?

《国家出资企业意见》第六条第二款规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”根据该规定,对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”,应当从以下两个方面进行认定:一是形式要件,即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件,即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作,实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。

王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案

一、基本案情

被告人王海洋,男,1981年9月29日出生,原系中国建筑第八工程局有限公司第一建设有限公司(以下简称中建八局第一公司)西客站交通枢纽项目部商务经理。2013年5月9日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

山东省济南市历下区人民检察院以被告人王海洋犯受贿罪、挪用公款罪向历下区人民法院提起公诉。济南市历下区人民法院经公开审理查明:

(一)受贿事实

中建八局第一公司系国有企业,被告人王海洋在任该公司西客站交通枢纽项目部商务经理期间,利用负责项目工程预、决算签发、审核的职务便利,为分包施工队谋取利益,分别于2011年9月、2012年4月、2013年2月三次收受施工队负责人李忠阳、郭峰好处费共计人民币(以下币种同)27.6万元,据为己有。

(二)挪用公款事实

2011年9月14日,中建八局第一公司会计张娜将公款22万元转入王海洋个人农业银行账户,由王海洋保管。同年11月10日,王海洋利用保管该部分账外资金的职务便利,将其中147850. 65元用于个人购买农业银行理财产品,进行营利活动,同年12月12日归还,获利约700元。济南市历下区人民法院认为,被告人王海洋身为国有企业工作人员,利用职务便利,为他人谋取利益,收受他人财物;利用职务便利,挪用公款进行营利活动,数额较大,其行为分别构成受贿罪和挪用公款罪。王海洋到案后如实供述了挪用公款的犯罪事实,依法可以从轻处罚。

王海洋家属为其积极退缴全部受贿赃款,依法可以酌情从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》的相关规定,历下区人民法院判决如下:

被告人王海洋犯受贿罪,判处有期徒刑十年六个月;犯挪用公款罪,判处有期徒刑二年;决定执行有期徒刑十一年。扣押在案的赃款人民币二十七万六千元予以没收,上缴国库。

一审宣判后,被告人王海洋不服,向济南市中级人民法院提起上诉。其主要上诉理由是:中建八局第一公司是中建八局公司的全资子公司,中建八局公司又是中国建筑股份有限公司(以下简称中建股份公司)的全资子公司,而中建股份公司2009年7月上市,从国有公司演变为国有资本控股公司,中建八局公司和中建八局第一公司也随之转变为非国有公司。因此,其身份不属于国家工作人员,不具备受贿罪、挪用公款罪的主体要件。

济南市中级人民法院经公开审理查明的上诉人王海洋收受郭峰、李忠阳等人27.6万元贿赂以及挪用本单位资金147850.65元的事实和证据与一审相同。

济南市中级人民法院另查明,2007年12月,经国务院国资委同意,中国建筑工程总公司(以下简称中建总公司)联合中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司作为发起人(以上均为国有股东,其中中建总公司持股94%),发起设立中建股份公司。随后,中建总公司决定将中建八局公司100%国有法人股权作为其出资的一部分投入中建股份公司,并与中建股份公司签订了股权转让协议,中建八局公司由此成为中建股份公司独家持股的独资有限公司。2009年7月,中建股份公司在上海证券交易所上市,从2009年至2013年,该公司国有股东持股比例均保持在60%以上。2009年12月,中建股份公司为中建八局公司增资9.65亿元。2010年12月,经中建股份公司同意,中建八局公司收购上诉人王海洋所在单位中建八局第一公司49%的社会法人股及自然人股股权(另51%股权继续由中建八局公司持有)。2011年3月10日,中建八局第一公司工商登记注册变更为中建八局的独资有限公司。

济南市中级人民法院认为,上诉人王海洋身为非国有公司的工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大;利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,进行营利活动,数额较大,其行为构成非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪,依法应当数罪并罚。原审认定王海洋的行为构成受贿罪和挪用公款罪有误,应当予以纠正。鉴于王海洋受贿赃款已全部追回,归案后如实供述其挪用资金的事实,对其依法可以从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,济南市中级人民法院改判如下:

上诉人王海洋犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑六年;犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑六年六个月。

二、主要问题

如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份?

三、裁判理由

本案被告人王海洋的身份是否属于国家工作人员,应当综合以下两个问题进行分析认定:一是王海洋所在单位是否属于刑法意义上的国有公司;二是如果其单位不属于国有公司,王海洋是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《国家出资企业意见》)第六条第二款所规定的国家工作人员类型。二审法院在查明有关事实的基础上,遵循上述思路,认定王海洋不具有国家工作人员主体身份,并据此改判。具体理由如下:

(一)被告人所属公司出资股东的性质决定了该公司的性质是非国有公司,由此被告人不是国有公司中从事公务的人员

刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司,不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。刑法条文中含有“国有公司”“非国有公司”的表述,但刑法条文没有对“国有公司”“非国有公司”的内涵和外延作出明确规定,对其界定只能依据最高司法机关出台的规范性指导文件。从最高人民法院2001年发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》等规定来看,刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司,这也是长期刑事司法实践中一贯掌握的标准。“两高”2010年联合出台的《国家出资企业意见》与上述规定一脉相承,在坚持国有公司、企业既定外延的基础上,仅对国家出资企业中“以国家工作人员论”的范围有所突破和扩大。

本案一审之所以认定被告人王海洋所在的中建八局第一公司是国有公司,王海洋的身份是国家工作人员,主要是基于该公司在诉讼阶段出具了一份证明:2010年前该公司的国有法人股占51%,社会法人股占10%,职工股占39%,2010年经上级同意改为国有企业,社会股和职工股资金全部退出。然而问题的关键是,能否仅凭该证明认定中建八局第一公司属于国有公司。我们认为,对公司性质的认定,不能仅凭公司的工商注册登记或者公司自身所做的说明,而应当严格依照《国家出资企业意见》第七条的规定,遵循“谁投资,谁拥有产权”的原则,从公司的实际出资情况进行认定。具体联系本案,从相关文件来看,2011年3月,中建八局第一公司变更为中建八局公司的全资子公司,中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股东,因此中建八局公司的国有性质决定了中建八局第一公司的国有性质。然而,从股东实际出资情况来看,中建八局公司后改制为国有控股公司,即非国有公司,从而决定了中建八局第一公司属于国家出资企业,而不属于国有公司。这一过程大致可以划分为两个阶段:(1)中建八局公司原是国有公司中建总公司的全资子公司,2007年12月,该公司的股东即出资人变更为中建股份公司,此时,中建股份公司仍是国有公司,故中建八局公司也是国有公司。(2) 2009年7月,中建股份公司在上海证券交易所上市,转变为国有控股公司,由此,中建八局公司因其股东不再是国有独资公司,其在性质上也就不再属于国有公司,而是转变为国有控股公司。相应地,中建八局第一公司的性质也应变为国有控股公司。基于上述分析,可以认定王海洋的身份不属于国有公司中从事公务的人员。

(二)从被告人的任职程序和实际履行的职责来看,被告人不属于《国家出资企业意见》规定的“国家工作人员”

《出资企业意见》第六条将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型:第一种类型与刑法第九十三条第二款对应,属于“委派型”国家工作人员。本案中,被告人王海洋所在公司及上级公司均为国有控股公司,故不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。第二种类型即“间接委派型”或者“代表型”国家工作人员。《国家出资企业意见》第六条第二款规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”根据该规定,对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”,应当从以下两个方面进行认定:一是形式要件,即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件,即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作,实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。在判断层次上,对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断,首先要进行形式判断,形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。

本案中,被告人王海洋任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命,并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。

综上,本案被告人王海洋不是国家工作人员,其利用职务之便,为他人谋取利益,收受他人贿赂的行为以及挪用本单位资金的行为,不构成受贿罪和挪用公款罪,应当以非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪论处。

 

《刑事审判参考》第320号案例 杨志华企业人员受贿案

【摘要】

筹建中的企业工作人员利用职务便利为他人谋取利益非法收受、索取财物的能否以企业人员受贿罪定罪处罚?

对于被告人杨志华在担任青园大酒店筹建组负责人期间,利用职务上的便利,在建设及转让村办企业青园大酒店的过程中,为他人谋取利益,非法收受、索要人民币26.5万元的行为,应当以企业人员受贿罪定罪处罚。 第一,由于刑法第一百六十三条既没有限定企业的性质,也没有限定企业的存在状态,因此,只要是依法设立的企业,其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的,就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。第二,被告人杨志华非法收受、索要他人财物26.5万元,与其在村办企业的筹建、转让方面为他人谋取的利益,有直接的因果关系。

杨志华企业人员受贿案

一、基本案情

被告人杨志华,男,1946年12月24日出生,小学文化,原系江苏省如东县掘港镇青园居委会党支部书记、青园村社区居民委员会主任、经济合作社社长,曾任掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长。因涉嫌犯受贿罪,于2003年6月23日被逮捕。

江苏省如东县人民检察院以被告人杨志华犯公司、企业人员受贿罪,向如东县人民法院提起公诉。

起诉书指控:1994年至2002年间,被告人杨志华利用担任村党支部书记、村民委员会主任、经济合作社社长的职务便利,在管理本单位生产、经营活动过程中,为他人谋取利益,非法收受人民币计27.35万元,数额巨大,其行为触犯了刑法第一百六十三条第一款的规定,应以公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

被告人杨志华对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人提出,村民委员会并非公司或者企业,杨志华不具有公司、企业人员的主体身份,不构成公司、企业人员受贿罪;杨志华系自首,可以从轻或者减轻处罚;杨志华积极退赃,有悔改表现。

如东县人民法院经公开审理查明:

(一)青园大酒店是由如东县掘港镇青园村村委会申请,经如东县计划委员会、土地管理局等单位批准筹建的村办企业。经青园村村委会讨论决定,被告人杨志华任青园大酒店筹建组负责人。

1995年上半年至2002年下半年,被告人杨志华先后利用担任如东县掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长、青园大酒店筹建负责人的职务便利,在建设及转让青园大酒店过程中,非法收受施工单位、材料供应单位、大酒店受让单位人民币计26.5万元。具体如下:

1.1995年4月22日,被告人杨志华以青园村委会的名义与南通万通建筑安装工程有限公司(以下简称万通公司)签订了“建设工程施工合同”,工程造价284万元(后增加为340万元)。1995年4月至1999年,万通公司经理胡学明为感谢杨志华在承接青园大酒店及工程结算方面给予的关照,先后两次送给杨人民币共计5.5万元。万通公司水电项目部经理杨慎均为感谢杨志华在承建青园大酒店项目上给予的关照,送给杨志华2万元。万通公司土建项目部经理沙爱国为感谢杨志华在承建青园大酒店项目过程中给予的关照,送给杨志华3万元。

2.1995年8月20日,被告人杨志华以青园村委会的名义与南通新亚装潢公司(以下简称新亚公司)签订了青园大酒店的装修合同,工程造价250万元。新亚公司经理管济飞为感谢杨志华在承接青园大酒店装潢工程中给予的关照,送给杨志华5.5万元。

3.1996年上半年,南通东方装潢家具公司总经理樊桂彬为感谢被告人杨志华从中协调承接了青园大酒店底层的装潢工程,送给杨志华5万元。

4.1996年上半年,南通教育服务公司九洲宾馆用品配套部的顾锦炎为感谢被告人杨志华在购销地毯、窗帘等青园大酒店宾馆用品过程中给予的关照,送给杨志华2万元。

5.1996年上半年,南通申艺不锈钢制品有限公司曹云山为感谢被告人杨志华在青园大酒店的灶具用品购销过程中给予的关照,送给杨志华4000元。

6.1997年,青园大酒店竣工后未申办营业执照前试营业。1999年5月,因严重亏损,经掘港镇人民政府批准,被告人杨志华代表青园村村民委员会、经济合作社与南通文都娱乐有限公司(以下简称文都公司)签订转让青园大酒店协议书,将实际投资1170万元的青园大酒店以980万元的价格转让给文都公司。2001年上半年至2002年下半年,杨志华在将青园大酒店转让给文都公司后,以缺钱为由,先后5次向文都公司经理张春生索要2.1万元。

(二)1996年至2000年间,南通达忆装饰材料有限公司(以下简称达忆公司)经理吴宝祥、何邱林为感谢被告人将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司,以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾,先后5次共计送给杨志华8500元。

在司法机关立案前,杨志华如实交代了自己的犯罪事实,并退出了全部赃款。如东县人民法院认为,青园大酒店系经江苏省如东县人民政府批准设立的村办企业,被告人杨志华利用担任青园大酒店筹建组负责人的职务便利,在筹建、转让青园大酒店过程中,为他人谋取利益,非法收受人民币26.5万元,数额巨大,其行为已构成企业人员受贿罪。公诉机关指控杨志华犯企业人员受贿罪的事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立,应予支持;指控杨志华利用担任村基层组织领导的职务便利,在管理村集体事务过程中,为达忆公司谋取利益,非法收受该公司经理吴宝祥、何邱林人民币共计8500元的行为,构成企业人员受贿罪,没有法律依据,但此8500元属于非法所得,应予没收。杨志华在司法机关立案前已如实供述犯罪事实,系自首,依法可减轻处罚。杨志华归案后认罪态度较好,积极退赃,可酌情从轻处罚。辩护人的此部分辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十四条的规定,于2004年9月9日判决如下:

1.被告人杨志华犯企业人员受贿罪,判处有期徒刑三年,并处没收财产人民币五千元。

2.已经追缴的二十七万三千五百元非法所得,予以没收,上交国库。

一审判决宣判后,杨志华没有上诉,判决发生法律效力。

二、主要问题

筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,非法收受、索取请托人财物的,能否构成公司、企业人员受贿罪?

三、裁判理由

本案中,由于村党支部系基层党组织,村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,均不属于公司或者企业;虽然村经济合作社是以本村农民为自然成员,按照平等、互利的原则组成,从事农工商综合经营的集体所有制合作经济组织,但村经济合作社系农村社区性合作经济组织,其本身无自有资金,不进行生产、经营活动,不具有公司、企业性质,《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第二条第二款也明确将农村生产合作社排除在村办企业之外。因此,无论被告人杨志华是利用担任村党支部书记、村民委员会主任的职务便利,还是经济合作社社长的职务便利,将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司,以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾,因其既不属于利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利,也不属于利用公司、企业工作人员的职务便利,对其收受达忆公司8500元的行为不能以受贿犯罪论处。这一点是清楚的。本案处理过程中的法律适用难点是,被告人杨志华在建设及转让青园大酒店过程中,接受请托,为施工、材料供应、大酒店受让等单位谋取利益,非法收受、索要人民币计26.5万元,其行为符合受贿犯罪的客观特征,具有较大的社会危害性,但杨志华在为他人谋取利益时直接利用的职务情况比较复杂,如利用村民委员会主任的职务便利,与青园大酒店的施工、装修单位签订施工、装修合同;利用村办企业青园大酒店筹建组负责人的职务便利,与青园大酒店的材料供应单位签订购销合同;利用村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利,与青园大酒店的受让单位签订转让合同,而青园大酒店还处于筹建阶段,村办企业还未正式成立,因此,对于其是否具有企业人员身份,能否以刑法第一百六十三条第一款规定的企业人员受贿罪追究杨志华的刑事责任,存在较大分歧,共有三种意见:

第一种意见认为,由于青园大酒店作为村办企业,还处于筹建阶段,不属刑法第一百六十三条第一款规定的公司、企业;村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,村经济合作社系农村社区性合作经济组织,其本身无自有资金,不进行生产、经营活动,不具有公司、企业性质,村民委员会和村经济合作社均不属于刑法第一百六十三条规定的公司、企业,故被告人杨志华不具有公司、企业人员的主体身份,其行为不构成犯罪。

第二种意见认为,村民委员会等基层组织成员利用职务便利,索取或收受他人财物,为他人谋取利益的行为,严重损害了其职务行为的廉洁性,在人民群众中造成了极为恶劣的影响,具有较大的社会危害性,应当通过刑罚手段进行调整;村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长具有本村生产、经营活动的管理职能,在生产、经营过程中,利用职务便利,索取或收受他人财物,为他人谋取利益的行为,与公司、企业中的工作人员利用职务便利,索取或收受他人财物,为他人谋取利益的行为,在性质上是相同的,应当适用刑法关于公司、企业人员职务犯罪的条款。被告人杨志华受贿所得主要基于其担任村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利,其在本村筹建酒店的项目中收受他人财物,并为他人谋取利益的行为,应当以公司、企业人员受贿罪处理。

第三种意见认为,对于一人身兼多职的被告人,不能根据其利用职务便利为他人谋取利益时对外表明的身份,认定其是否具有刑法对某一具体犯罪所特别要求的身份,而应依照其为他人谋取利益时所利用的职务便利是否属于刑法对某一具体犯罪所特别要求身份的职责。刑法第一百六十三条规定的企业人员应当包括乡村集体所有制企业人员,对于筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利实施犯罪行为的,可适用刑法关于公司、企业人员犯罪的条款进行处理。被告人杨志华是村办企业青园大酒店的筹建组负责人,虽然其对外签订合同、为请托人谋取利益时,没有全部利用青园大酒店筹建组负责人的身份,但为请托人谋取利益的内容,均属于村办企业负责人的职责范畴,因此,对于杨志华在建设及转让青园大酒店过程中,接受请托,为他人谋取利益,非法收受26.5万元的行为,应当以企业人员受贿罪定罪处罚。

我们认为,对于被告人杨志华在担任青园大酒店筹建组负责人期间,利用职务上的便利,在建设及转让村办企业青园大酒店的过程中,为他人谋取利益,非法收受、索要人民币26.5万元的行为,应当以企业人员受贿罪定罪处罚。理由是:

第一,由于刑法第一百六十三条既没有限定企业的性质,也没有限定企业的存在状态,因此,只要是依法设立的企业,其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的,就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。同时,企业的成立需要一个过程,不能将依法设立理解为取得营业执照。本案中,青园大酒店是依照《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十四条的规定,经掘港镇人民政府审核后,报请如东县人民政府批准成立的村办企业,没有领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》,不应影响其村办企业的性质。实践中,筹建中的公司、企业因管理不规范,更容易出现侵占、受贿、挪用等腐败问题,如不将筹建中的公司、企业认定为刑法意义上的公司、企业,会放纵大量此类犯罪行为。被告人杨志华作为村办企业青园大酒店筹建组的负责人,实际履行了青园大酒店的经营管理权,应当认定为企业工作人员。对于其利用职务上的便利实施犯罪行为的,应当适用刑法关于企业人员犯罪的条款进行处理。

第二,被告人杨志华非法收受、索要他人财物26.5万元,与其在村办企业的筹建、转让方面为他人谋取的利益,有直接的因果关系。虽然签订青园大酒店的施工、转让协议大多不是以村办企业负责人的名义,而是以村民委员会主任或者经济合作社社长的名义,但协议的内容均属于村办企业负责人的职责范畴,同时,这种做法是村办企业管理体制的不规范,以及杨志华同时兼任青园村委会主任、经济合作社社长、青园大酒店筹建组负责人的结果,不应影响杨志华作为村办企业负责人的认定。

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第一百六十三条第一、二款 非国家工作人员受贿罪

发布时间:2020-06-23

条文内容

第一百六十三条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于公司、企业或者其他单位的工作人员受贿犯罪及其处罚的规定。

修正案(六)新增加了其他单位工作人员受贿犯罪的规定。根据刑法的规定,对国家工作人员和公司、企业工作人员的受贿行为可依法追究刑事责任,但对除此以外其他单位工作人员有受贿行为的应当如何处罚没有明确规定。对此,在理论和实践上都有不同认识。一些部门提出,对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务的便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为,例如发生在事业单位中的商业贿赂行为,数额较大的,也应当追究刑事责任。因此,将刑法第一百六十三条的犯罪主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。

本条共分三款。第一款是关于公司、企业或者其他单位的工作人员受贿犯罪及其处罚的规定。本款有三层含义:第一,明确了犯罪的主体范围,即“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括非国有公司、企业、事业单位或者其他组织的工作人员。第二,明确了犯罪的行为特征,即行为人必须实施利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。所谓“利用职务上的便利”,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件。“索取他人财物”主要是指公司、企业或者其他单位的工作人员以为他人谋取利益为条件,向他人索取财物。“非法收受他人财物”,主要是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其职务上的便利或权力,接受他人主动送予的财物。“为他人谋取利益”,从谋取利益的性质上看,既包括他人应当得到的合法的、正当的利益,也包括他人不应当得到的非法的、不正当的利益;从利益的实现方面看,包括已为他人谋取的利益、意图谋取或者正在谋取,但尚未谋取到的利益。如果非法收受他人财物,没有利用职务之便或者没有谋取利益,不构成本罪。第三,索取或者非法收受他人财物,必须达到数额较大,才构成犯罪。本款在罪状表述上,只原则规定了“数额较大”、“数额巨大”,其具体数额标准由最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践经验的基础上,根据案件实际情况,通过司法解释解决。对受贿数额不大的,可以通过其他方式予以处理。

根据本款规定,对公司、企业或者其他单位的工作人员受贿犯罪的处罚,分为三档刑:数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

本条第二款是关于对公司、企业或者其他单位的工作人员收受回扣、手续费的处罚规定。根据本款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,即构成公司、企业或者其他单位的工作人员受贿罪。这里所说的“回扣”,是指在商品或者劳务活动中,由卖方从所收到的价款中,按照一定的比例扣出一部分返还给买方或者其经办人的款项。“手续费”,是指在经济活动中,除回扣以外,其他违反国家规定支付给公司、企业或者其他单位的工作人员的各种名义的钱,如信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费,等等。违反国家规定,收取各种名义的回扣、手续费,是否归个人所有,是区分罪与非罪的主要界限,如果收取的回扣、手续费,都上交给公司、企业或者本单位的,不构成犯罪;只有将收取的回扣、手续费归个人所有的,才构成犯罪。

根据本款规定,对收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的处罚,按照第一款的规定,即数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

本条第三款是关于国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委托到菲国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有第一款、第二款犯罪行为如何定罪处罚的规定。根据本款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益,数额较大的,或者在经济往来中,利用职务便利,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条国家工作人员受贿罪的规定定罪处罚。根据刑法第三百八十六条的规定,应当依照刑法第三百八十三条的规定处罚,分为四档刑:1.受贿数额在10万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产;2.受贿数额在5万元以上不满10万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;3.受贿数额在5千元以上不满5万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。受贿数额在5千元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4.受贿数额不满5千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次受贿未经处理的,按照累计受贿数额处罚。对索取的从重处罚。法律这样规定,主要体现了对国家工作人员犯罪要比一般的公司、企业或者其他单位的工作人员从重处罚的立法精神。

 

构成要件

一、概念

公司、企业人员受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人的财物,为他人谋取利益。或者在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额较大的行为。

二、非国家工作人员受贿罪构成要件

(一)客体要件

本罪的客体为复杂客体,它不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动,也因其产生的不正当行为有碍公平竞争原则,使社会经济的正常秩序受到干扰,随着规范的现代企业制度的建立,各种类型的公司雨后春笋般地产生,伴随着的是公司、企业人员利用职务之便,在各种经济往来中,大肆索取或收受贿赂的情况,如购买原料、产品收受回扣等等也越来越多。由于这些人员身份不一,不同于传统受贿罪中的国家工作人员,因而完全适用本法第385、386条的规定容易造成对国家工作人员打击不力或者是对公司、企业的职工打击过滥的现象。所以,本条针对当前公司、企业职员贿赂犯罪日益严重的形势,设立了本罪,对贿赂犯罪的主体做出了修改,对这种类型的犯罪惩治更加协调和合理。 

(二)客观要件

行为人在客观上表现为利用职务上的便利,索取或者收受贿赂的行为,或在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣详续费的行为。 

1.索取或收受了贿赂。所谓贿赂,是指金钱、物品或其他诸如房地产使用权、计划供应票证等财产性利益。所谓索取贿赂,是指行为人利用职务上的便利,在他人求其谋取利益或解决困难等时,采取刁难、拖延、要挟等手段,主动向对方索要贿赂的行为。至于索贿的形式,则可以多种多样,既可以采取口头形式,也可以采取书面形式;既可以当面索取,也可能通过第三者转告索要;既可以是公开索要,又可以暗示请托人给予;等等。所谓收受贿赂,是指行为人利用职务上的便利,以是否执行其本身职务所要求的行为为条件,收受他人主动送予财物的行为。在索取贿赂中,犯罪人为主动的,送取贿赂的人则是被动的。但在收受贿赂中,送取贿赂的人却是主动的,而犯罪人则是被动的。收受贿赂,就形式而言,一般是直接收取,但也可以是间接收取;可以是事前收受,也可以是事后收受。不管采取何种形式,都不影响本罪成立。 

索取贿赂或收受贿赂是本罪行为的两种不同的表现方式。无论何种行为方式,只要有其之一的,就可构成本罪。如果同时具有两种方式也不能数罪并罚,应以一罪论处。 

2.索取贿赂或收受贿赂的行为人利用了职务上的便利,否则,虽有索取或收受他人财物或财产性利益的行为,但没有利用职务上的便利,也不能构成本罪。行为人利用职务上的便利是构成本罪的一个必不可少的前提条件。所谓利用职务上的便利,是指利用职权或者与职务或者所在岗位有关的便利条件。所谓职权,是指本人职务、岗位范围的权力。所谓与职务或岗位相关,则是指虽没有直接利用职务或岗位的权利,但却利用了本人职权、岗位或地位形成的地位,通过他人利用职务上的便利条件。其内涵应当包括下列几个方面:(1)利用自己主管、分管、经手等工作职务、岗位范围内的权限;(2)利用凭借自已的权力去指挥、影响下属及利用其他人员与职务相关的权限,为送取贿赂的人谋取利益;(3)利用、凭借权限、岗位、地位控制、左右其他人员,或者利用其他对有求于己的人员职务上的权限,为送取贿赂的人讲取利益。后两种行为虽然是利用第三者的权限,但其是以自己的职务、岗位、地位等为基础的。倘若与自己的职务、岗位无关,如纯系人情关系,诸如朋友关系、亲属关系,则不属于职务之便的范围,收受这样的财物,不应以犯罪论处。 

3.收受他人财物的目的意在为他人谋取利益,否则,虽然收受了他人财物,亦不能构成本罪。对收受行为来说、提供财物的人如果没有谋取任何利益的要求,单纯送予他从人财物的行为则不是行贿,而是赠予。此外,还应强调的是,为他人谋取利益,既包括正当利益,又包括不正当甚至非法利益;既可以是有形的,也可以是无形的;既可以已经实际谋取,又可以开始谋取但未成功;还可以是采取明示或暗示的方式作出了承诺但尚未实行。只要能够查明行为人具有承诺、实行或者已经实际为他人谋取了利益,都应属于意在为他人谋取利益。当然,如果不能证实行为人具有承诺、实行或实际为他人谋利之一的,即便收取了财物,亦不能以本罪论处。至于索取他人财物的,由于其本身就属情节严重,因此,构成其罪并不要求以为他人谋利为必要。其不论是否为他人谋利,均可构成本罪。 

4.构成本罪,索取或收受了的贿赂必须数额较大,否则亦不能构成本罪。所谓数额较大,参照最高人民法院《关于办理违反公同法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,是指索取或收受5000元至20000元以上者。

此外、根据本条第2款规定,公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,应以受贿行为论处。对之应当注意以下几个构成要素,如果缺少其一,即不能认定为本罪的受贿行为;(1)必须是公司、企业工作人员,单位如果违反规定收受了回扣、手续费,则不能以本罪行为论处。(2)必须是在经济往来活动中,倘若不是在经济往来活动中,如果工作之余,没有利用自己职务的便利为他人推销产品、联系业务、购买物质,以酬谢费索取或收受他人财物的,则就不能构成本罪;(3)必须违反了国家有关规定,如属国家有关部门批准成立从事诸如提供信息、介绍业务、咨询服务等专门机构的人员,按视收取手续费的,就不能以犯罪论处。(4)收取了各种名义的回扣、手续费、这里的各种名义,是指依规不能收取的任何形式的费用。当然,收受费用是因经济活动而产生,亦可延伸到经济往来活动结束之后。已收受的费用归个人听得,如果交给单位,则不构成本罪。 

(三)主体要件

本罪主体是公司、企业的工作人员。这里所说的公司、企业的工作人员,包括公司、企业的董事、监事、经理、会计及其他行政人员、业务人员和一般工作人员。 

关于构成本罪的主体,本条第3款又作一项特别规定,即国家工作人员犯本条之罪的依照本法第385、386条(受贿罪)的规定处罚。由此可见,本条对受贿罪呐主体作了重大修改。即今后构成受贿罪的人只限于国家工作人员。而关于“国家工作人员”的范围,最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1条中界定为:“所渭‘国家工作人员’,是指:(1)国家机关工作人员,即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员;(2)在国家各类事业机构中工作的人员;(3)国有企业中的管理工作人员;(4)公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;(5)国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;(6)其他依法从事公务的人员。”最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条中界定为:“《决定》第12条所说的国家工作人员,是指在国有公司、国有企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员”。“两高”对国家工作人员的界定有所不同,我们认为,关键的是要从我国目前国有公司、国有企业管理人员的实际情况出发,既考虑到目前现代企业制度发展还不平衡、政企职能尚未能完全分开、政企双重身份的人员普遍存在的客观情况,又考虑到目前国有企业人事制度改革打破干部和工人的身份界限的实际。依本法第93条之规定,本条将公司、企业中国家工作人员界定为国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。这里所谓从事公务,主要是指从事管理职能。公司、企业中的国家工作人员主要有两类,这两类人员犯受贿罪的应当依照本法第385、386条(受贿罪)处罚。

1.国有公司、企业中从事公务的人员,即在国有公司、国有企业中行使管理职权,并且有国家工作人员身份的人员。所谓具有国家工作人员身份,指的是具有国家行政干部资格或者享受国家行政工资待遇。根据公司法的规定,国有独资公司设立董事会,实行集体负责制,董事会成员除其中的职工代表需由公司职工民主选举产生外,其他董事会成员如董事长、副董事长均应由公司投资者即国家授权的投资机构委派,然后由董事会决定聘任经理、副经理、经济师、工程师、财会人员等。上述管理人员大多数具有国家行政干部的资格,实际享受国家行政干部的待遇,同时也受国家干部管理体制的制约,具有国家工作人员的身份。如果其实施本条规定之罪的,应当适用本法第385、386条的规定以受贿罪处罚。下列人员不应视为国家工作人员:(1)虽然在国有公司、国有企业中行使管理职权,但不具有国家工作人员身份的人,如原为普通工人、农民,被国有公司董事会聘任为经理的人以及国有公司、企业中的班组长等;(2)原有国家行政干部身份,但在国有公司、企业中不行使管理职权的人,如在企业招聘中落聘的原公司经理等;(3)国有企业、公司中的普通职工,如其中的业务员、推销员、售货员等,他们虽然都经手一定的公共财物,但属于从事服务性劳动或者经销活动的普通职工,其利用工作上的便利而受贿的,应适用本条处罚。 

2.国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员,即受国有公司、企业委派,作为国有公司、企业的代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业、集体所有制企业等非国有企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。这时,其作为国家工作人员,应当同时具备三个条件:(1)是国有公司、企业的代表;(2)在上述公司、企业中行使管理职权;(3)具有国家工作人员的身份。反之,如果行为人虽然具有国家工作人员身份,但不是中外合资、合作、股份制公司、企业聘请的管理人员,或者虽然是国有公司、企业聘请的管理人员,但不具有国家工作人员身份的,都不属于国家工作人员。 

(四)主观要件

本罪的主观万面必须为故意,过失不能构成本罪。

 

认定要义

一、本罪与非罪的界限

1.本罪与收取合理报酬行为的界限

公司、企业人员在法律、法规、政策以及公司、企业章程允许的范围内,以自已的劳动换取合理报酬的行为不同于受贿行为。例如公司、企业人员在企业与市场的中介活动中,经国家有关主管部门批准或本单位同意,从事正当的业务活动及技术、信息咨询服务为企业的生产发展解决各种技术难题,而获取合理的报酬是劳动所得,是一种合理的劳务报酬,而不是受贿行为。区别公司、企业人员受贿罪与获取合理报酬的界限,关键在于看行为人获取的财物是否为劳动收入,如果行为人不是用劳动换取的报酬,而是利用职务之便,为他人谋利益、以各种名义上的“劳动报酬”索取或收受他人财物,且数额较大,应认定为公司、企业人员受贿罪。 

2.本罪与请客送礼、接受馈赠行为的界限

在现实的人们交往活动中,公司、企业人员与亲友间出于联络感情、表达情谊,进行请客送礼,接受馈赠的行为,一般都以公开的方式进行,而且礼物的数额价值一般不大,行为人没有明显的、直接的谋利目的,这与以权谋私的受贿行为有着根本性质的区别。区别的关键在于公司、企业人员接受财物是否为他人谋取利益,是否利用了职务之便,接受财物的价值大小以及送礼人与受礼人之间的关系,是否是公开的方式进行等等。 

3.本罪与其他索取,收受提成、回扣、手续费等行为的界限 本条第2款规定:公司、企业人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费、归个人所有的,应以公司、企业人员受贿罪论处,而如果收受的回扣、手续费不是归个人所有,或单位收受回扣、手续费,即使违反国家规定,也不构成本罪。没有利用本人职务上便利,为他人推销产品、购买物资、联系业务,以“酬谢费”为名索取、收受财物的,经国家有关主管部门批准成立的专门机构,从事提供信息、介绍业务、咨询服务等工作,按规定取得手续的,都不违反国家规定,不能认定为本罪。对此,区别的关键在于索取、收受回扣、手续费的,是否归个人听有,是否符合国家及有关主管部门的规定及同意。 

二、本罪与受贿罪的界限

本罪与一般受贿罪在主观和客观特征上都具有犯罪故意及利用职务之便索取或收受贿赂、为他人谋用利益恃征,但两者有区别表现在:

(1)所侵犯的客体不同,公司、企业人员受贿罪侵犯的是公司、企业的正常管理活动和信誉。而一般受贿罪所侵犯的是国家机关的正常管理活动和信誉。

(2)犯罪主体不同,本罪的主体是公司、企业人员。而受贿罪的主体是国家工作人员,对于国有公司、企业中从事公务的人员、包括具有国家工作人员身份的人和没有国家工作人员身份的,在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员利用职务之便索贿、受贿,或者在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有,构成犯罪的,应以受贿罪论处。 

三、正确认定和处理共犯

非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形,分别定罪追究刑事责任:

(1)利用国家工作人员的职便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任;

(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任;

(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究事责任,分不清主从犯的可以受贿罪追究刑事责任。

 

量刑标准

依照《刑法》第163条第1款规定,犯非国家工作人员受贿罪的,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

依照本条第2款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚

司法机关在适用本条规定处罚时,应当注意以下问题:

1.关于入罪的数额标准

根据2016年4月18日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第11条第1款的规定,非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”的起点按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍执行。《贪污贿赂解释》第1条第1款规定贪污罪、受贿罪的数额较大起点为3万元,非国家工作人员受贿罪的入刑数额起点应为6万元。如受贿未达到该数额标准的,应不构成本罪。

2.“数额巨大”的认定标准

依照《贪污贿赂解释》第11条第1款的规定,非国家工作人员受贿罪中的“数额巨大”的起点按照本《贪污贿赂解释》关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的五倍执行。该《贪污贿赂解释》第2条第1款规定贪污罪、受贿罪的数额巨起点为20万元。因此,非国家工作人员受贿罪的数额巨大的起点应为100万元。

 

立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十条规定:

公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在五千元以上的,应予立案追诉。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号)

第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

第十二条 贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。

第十三条 具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:

(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;

(二)明知他人有具体请托事项的;

(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。

第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:

(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

(四)主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

第十五条 对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额。

第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第十七条 国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十 万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010年5月7日施行)

第十条 [非国家工作人员受贿案(刑法第一百六十三条)]公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在五千元以上的,应予立案追诉。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(2008年11月20日施行 法发﹝2008﹞33号)

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:

(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

四、医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

五、学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

七、商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

八、收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。

.....

十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:

(1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。

(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。

 

(2010年5月7日废止)最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日施行 公发﹝2001﹞11号)

八、公司、企业人员受贿案(刑法第163条)

公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在五千元以上的,应予追诉。

 

证据规格

第一百六十三条第一、二款 证据规格

非国家工作人员受贿罪

(一)证明本罪主体方面的证据

非国家工作人员受贿罪主体方面的证据,就是能够证明犯罪嫌疑人是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的国家工作人员的证据。主要包括:

1.证明犯罪嫌疑人自然情况的证据

(1)公安机关提供的户籍证明或户口卡;

(2)居民身份证或户口簿复印件;

(3)如果涉及犯罪嫌疑人是否达到法定刑事责任年龄时,还需调取出生证明;

(4)如果涉及犯罪嫌疑人的精神是否正常时,还需做精神病鉴定;

(5)如果涉及犯罪嫌疑人系外国人或港澳台人员时,以其入境时的有效证件证明;

(6)犯罪嫌疑人的供述和辩解;

(7)相关证人证言。

(二)证明本罪主观方面的证据

非国家工作人员受贿罪主观方面的证据,就是能够证明犯罪嫌疑人主观上具有利用本人职权为他人谋取利益并收受他人财物,或索要财物故意的证据。

1.犯罪嫌疑人的供述和辩解

(1)受贿的动机、目的;

(2)有无策划、策划的具体内容;

(3)有无收受或索要财物的意思表示,意思表示的方式和具体内容;

(4)收受或索要财物与利用职务便利(或利用职权、地位上形成的便利条件)为请托人谋取利益之间的关联;

(5)在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费的,是否有据为己有的故意;

(6)在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职后接受财物的,是否有约定及约定的时间、地点和具体内容;

(7)共同犯罪的,通谋的时间、地点、内容,以及形成何种内容的共同受贿故意;

(8)是否存在掩盖犯罪的预谋及具体行为。

2.证人证言

(1)请托人的证言。证明犯罪嫌疑人主观上是否具有利用职务便利,索取财物或者非法收受财物,并为请托人谋利的目的。

(2)其他知情人证言。如犯罪嫌疑人的亲友、同事、特定关系人等证人,证明犯罪嫌疑人具有利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物,或索要财物的故意等。

3.物证

包括证明犯罪嫌疑人将财物据为己有或处理财物的物证等。

4.书证

包括证明受贿犯罪动机、目的的日记、笔记等。

5.其他证明犯罪嫌疑人主观方面的证据

在收集费国家工作人员受贿罪主观方面的证据时,既要收集言词证据,也要收集反映犯罪嫌疑人主观故意的其他证据,按照主客观相统一的原则,通过综合运用多种证据,证明犯罪嫌疑人是否明知自己行为的实质是“权钱交易”,即明知其职务行为与收受(或索要)财物之间存在因果关系和对价性。

(三)证明本罪客观方面的证据

“收受型”非国家工作人员受贿犯罪客观方面的证据主要包括:

1.犯罪嫌疑人的供述和辩解

(1)与请托人的关系;

(2)请托的具体事项,及对请托事项的态度;

(3)是否办理了请托事项,办理请托事项的过程;

(4)如何利用职务上的便利办理请托事项;

(5)是否因办理请托事项而收受财物,收受财物原因、时间、地点、次数、数额,及财物的种类、形式、包装物、数量等特征;

(6)是本人,还是指定或授意他人收受财物;

(7)是否因办理请托事项而为请托人谋取了利益,谋取了何种利益,利益是否正当;

(8)谋取利益与收受财物是否存在关联及存在何种关联;

(9)共同犯罪的分工、实施、分赃等情况,各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用,并确认在共同犯罪中是主犯还是从犯或胁从犯;

(10)所收受财物的处理情况;

(11)是否有其他人在场或知情;

(12)有无将收受的财物退还给请托人,及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况;

(13)与请托人之间是还否存在其他经济往来。

(14)有无掩盖犯罪的行为。

2.证人证言

(1)请托人的证言

①自然情况及履历;

②与犯罪嫌疑人的关系;

③有无向犯罪嫌疑人提出请托事项,是何请托事项,请托事项与犯罪嫌疑人职务的联系,犯罪嫌疑人的态度;

④犯罪嫌疑人是否办理请托事项,办理请托事项的过程;

⑤是否因请托事项获得利益,获得什么利益,利益是否正当;

⑥送给犯罪嫌疑人财物的名义、原因、理由、方式及时间、地点、次数、数额;财物的种类、形式、包装物、数量等特征;

⑦是犯罪嫌疑人本人,还是指定或授意他人收受财物;

⑧所送所送财物的具体来源,相关帐目的处理情况;

⑨送给犯罪嫌疑人财物与谋取利益的进度、程度是否存在关联及存在何种关联;

⑩是否有其他人在场或知情;

犯罪嫌疑人有无退还财物的意思表示,及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况;

与犯罪嫌疑人之间是否还存在其他经济往来。

(2)请托事项经办人的证言

①自然情况及履历;

②与犯罪嫌疑人的关系;

③犯罪嫌疑人提出请托事项的时间、地点、方式等情况,请托事项的具体内容;

④犯罪嫌疑人对请托事项有何要求;

⑤办理请托事项的过程、结果;

⑥请托人是否因办理请托事项而获取利益,获取什么利益,该利益是否正当;

⑦请托事项及办理请托事项的程序是否合法。

(3)特定关系人的证言:证实与国家工作人员共谋的经过及具体内容,收受财物的过程及财物的特征、财物的用途和去向,国家工作人员为请托人谋取利益的相关情况等。

(4)其他知情人的证言。是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某一环节的证言,例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的目击人证言,犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供、伪造证据的证言。

3.书证

(1)证明请托人所送财物来源的书证,例如请托人提取现金的存折、取款凭证、银行的对账单等,为筹集资金的借条,购买物品的购物发票等;

(2)证明受贿事实发生的书证,例如有关记载受贿过程的笔记、日记、信件等;

(3)证明国家工作人员收到财物及对财物进行处理、使用的书证,例如相关银行存折、存取款凭证、银行对账单以及购物发票、消费发票等;

(4)证明犯罪嫌疑人利用职务便利为请托人谋取利益的书证,例如相关文件、签字批示、会议记录、合同、资金往来的凭证等;

(5)如果收受的是外汇,还需向外汇管理部门或中国银行调取收受外汇日期该种外汇与人民币之间的汇兑比率表;

(6)如果收受单位财物的,还需调取该单位的营业执照和工商注册档案,以及该单位关于所送财物的会计资料;

(7)其它书证,是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某一环节的书证,例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的车船票、停车费发票、餐费发票等间接证据,犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供的纸条、伪造的借条等再生证据。

4.物证

包括赃款赃物,用赃款购买物品的实物及照片,赃款赃物的包装,以及对无法移动的赃物现场拍摄的照片等。

5.鉴定结论

包括笔迹鉴定意见书、审计鉴定报告、司法会计鉴定意见书及估价鉴定意见书等。

6.视听资料

包括能够证明受贿事实的录音、录像等,例如行受贿过程的录音录像、犯罪嫌疑人及请托人在受贿地点出现的录音录像、关于受贿事实的通话录音等。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人收受了请托人的财物,并利用职务便利为请托人谋取利益。

报案材料:

1.被控告人的姓名、身份证号码、任职证明等身份资料;

2.当事人陈述详细经过的书面材料;

3.受贿数额及相关的书面证据;

4.受贿后为他人谋取何种利益以及给公司、企业造成的影响。

 

地方规定

天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见(2017年1月1日施行 津高法发〔2016〕18号)

1.非国家工作人员受贿罪

公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在6万元以上不满100万元的,应当认定为刑法第一百六十三条第一款规定的“数额较大”。

受贿数额在100万元以上的,应当认定为刑法第一百六十三条第一款规定的“数额巨大”。

 

广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》(2014年11月1日 粤高法〔2014〕301号)

 一、商业贿赂罪

1.关于非国家工作人员受贿犯罪的数额标准。

一类地区(广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞)以不满40万元为“数额较大”,40万元以上为“数额巨大”。

二类地区(其他地区)以不满30万元为“数额较大”,30万元以上为“数额巨大”。

 

重庆市政法部门第一届“五长”联席会议纪要(2000年5月16日 渝检﹝2000﹞7号)

1.关于公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪的数额标准

公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪以1万元为“数额较大”的起点,以10万元为“数额巨大”的起点。

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

非国家工作人员受贿罪(刑法第163条)【17】

(一)索取或者非法收受他人财物,数额在6万元以上不满100万元的,属于“数额较大”,应予立案追诉,处五年以下有期徒刑或者拘役。

(二)索取或者非法收受他人财物,数额在100万元以上的,属于“数额巨大”,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

 

实务指南

陈洪兵:“国家工作人员”的认定与出路

(三)诸多依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚的规定的性质

这样的条文大致可分为两类:一是在由非国家工作人员构成的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪条文中作为一款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚,如《刑法》第271条职务侵占罪第2款、第272条挪用资金罪第2款,以及第163条非国家工作人员受贿罪第3款。二是规定国有保险公司、银行等金融机构的工作人员以及国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的,分别依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚,如《刑法》第183条第2款、第184条第2款以及第185条第2款。

关于第一类规定的性质,笔者认为应属注意规定,旨在提醒司法人员注意,当行为人具有国家工作人员身份、所实施的行为符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时,应当以相关犯罪定罪处罚。也就是说,只有当行为完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时,才能以相关犯罪定罪处罚。如下所述,虽然我国《刑法》总则对于国家工作人员的内涵进行了统一界定,但各罪由于行为方式、行为对象、法益等的差异,不同罪名中的国家工作人员的内涵呈现相对性。换言之,即便根据《刑法》总则关于国家工作人员的界定,行为人属于国家工作人员,如国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,但如果行为人所侵吞、挪用的对象并非公物、公款,则并不符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件,不能以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。至于能否成立受贿罪,关键取决于所索取、收受的他人财物与其职务之间是否具有关联性。

 

案例精选

《刑事审判参考》第985号 高世银非国家工作人员受贿案

【摘要】

村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的,如何定性?

该工程系在村农民集体土地上进行的公共建设项目,县、镇政府虽然有经费补贴,但该工程建设仍属村民自治范畴的行为,而非政府行为。高世银组织实施“柑木”公路硬化工程,是具体履行村民委员会对村集体事务的自我管理、自我服务职责,不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

高世银非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人高世银,男,1955年10月4日出生,原系綦江县永新镇长田村村民委员会主任。2010年10月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

重庆市綦江县人民检察院以被告人高世银犯受贿罪,向綦江县人民法院提起公诉。

被告人高世银对指控的事实及罪名无异议,但辩解其系在投案途中被侦查机关抓获,并如实供述了自己的罪行,具有自首情节,提请法庭对其从轻处罚。其辩护人提出,高世银检举他人犯罪,且积极退赃,提请法庭对其从轻或者减轻处罚。

綦江县人民法院经公开审理查明:

2007年12月,綦江县公路建设指挥部规定村级公路建设项目由镇政府组织实施,后又明确村级公路可由村民委员会在镇政府监督指导下自建,县财政对每公里补贴人民币(以下币种同)30万元,不足部分由镇、村自筹。2009年3月,綦江县永新镇镇政府规定,新改建村级公路由各村组织施工,镇政府每公里追加补贴4万元。镇政府为此成立领导小组,负责组织全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施,同时要求各村成立相应领导机构,由村党支部书记任组长、村委会主任任副组长,负责本村公路建设管理协调和公路筹资投劳等工作。

2009年5月,重庆市綦江县永新镇长田村村民委员会召集村民代表会议,决定通过自筹资金、社会募捐和政府补贴,硬化该村“柑木”公路。同年6月5日,时任长田村村民委员会主任的被告人高世银以村民委员会的名义,书面承诺将该工程交给兰文仕承包,兰文仕遂向冯鹰、王斌收取项目转让费20余万元,并于次日给予高世银好处费6万元。同月12日,高世银以长田村村民委员会的名义,与冯鹰、王斌挂靠的重庆斌鑫建筑工程有限公司签订施工合同。但镇政府认为该合同违反签订程序,遂将该工程交给吴某承包。后高世银等人与吴某协商,吴某将工程转让给冯鹰、王斌等。一审期间,高世银退回赃款6 万元。此外,高世银在关押期间检举他人非法持有枪支,经查证属实。

綦江县人民法院认为,被告人高世银担任綦江县永新镇长田村村民委员会主任期间,在修建本村公路的村内事务活动中,利用职务之便,非法收受他人6万元,为他人谋取利益,其行为构成非国家工作人员受贿罪。高世银系在接到通知到镇政府后被带至侦查机关,又系在法制教育后才供认罪行,故不构成自首。综合高世银犯罪情节和立功、退赃情节,可以对其从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条、第六十八条之规定,綦江县人民法院以被告人高世银犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年二个月。

宣判后,被告人高世银未提起上诉,检察机关亦未抗诉,该判决已发生法律效力。

二、主要问题

村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的,如何定性?

三、裁判理由

本案在审理过程中,对被告人高世银的行为如何定性形成两种意见:一种意见认为,“柑木”公路硬化工程是有关政府部门依据国家机关的行政管理职能组织实施的,是“政府工程”,不属于公路所在村村内事务。高世银作为长田村村民委员会主任,协助永新镇政府监督、管理和组织实施工程的相关活动,应当以国家工作人员论。另一种意见认为,该工程系在村农民集体土地上进行的公共建设项目,县、镇政府虽然有经费补贴,但该工程建设仍属村民自治范畴的行为,而非政府行为。高世银组织实施“柑木”公路硬化工程,是具体履行村民委员会对村集体事务的自我管理、自我服务职责,不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

我们赞同后一种意见。具体理由如下:

(一)经村民代表会议决定,在村集体土地上自行修建道路,属于村民自治范围内的事务

“柑木”公路硬化工程所占土地的性质为农民集体所有土地,而非国有土地。根据《土地管理法》第十条的规定,“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第八条第二款规定,“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有”。而国土资源部对在集体所有的土地上修建并管理的道路的权属则作了进一步明确。国土资源部印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十二条规定:“乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地,分别属于乡(镇)或村农民集体所有。”据此,各级政府在农民集体土地上修建道路等公共设施,只有经法定程序,将农民集体土地转为建设用地,并按标准给予补偿后,才能把农民集体土地转为国有建设用地。本案中,綦江县建设乡村道路,并不是将农村集体土地转为国有建设用地后由有关政府部门组织建设,而是由政府补贴部分资金,在不改变土地性质的前提下,由各村自行修建并负责给予农户相应补偿。所以,綦江县、永新镇两级政府虽然给予了相应的资金补贴,并规定镇政府负责工程的组织实施,以及镇政府或者镇政府指导下的村民委员会为道路建设的责任主体,但均未改变“柑木”公路所占土地的性质为村集体土地。

“柑木”公路硬化工程属于长田村村民自治范围内的事务,建设主体为长田村及村民委员会。关于村民委员会的主体性质、工作职能,《村民委员会组织法》作了十分明确的规定。《村民委员会组织法》第二条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”第八条规定:“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,引导村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。”本案中,“柑木”公路硬化工程,系在村农民集体土地上建设的公共项目,系村民自治范围内的事务,永新镇政府赋予镇公路建设领导小组对全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施的权力不及于“柑木”公路硬化工程。长田村村民代表会议依法有权决定硬化“柑木”公路,村民委员会具体执行村民代表会议的决定,是合法的修路主体。

(二)被告人高世银不属于“其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”的情形

从立法沿革和相关规范性文件的规定来看,村民委员会等村基层组织人员从事村民自治范围内的活动不属于“其他依照法律从事公务的人员”。(1)全国人大常委会法制工作委员会向全国人大常委会所作的《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释(草案)》的说明中,建议全国人大常委会把《刑法》九十三条第二款解释为“农村村民委员会等基层组织依法……从事村公共事务的管理工作属于依法从事公务,应以国家工作人员论”。但全国人大常委会最终删除了“从事村公共事务的管理工作”,改为“协助人民政府从事下列行政管理工作”。(2)《最高人民检察院关于贯彻执行(全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释)的通知》明确指出:“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”根据上述法律及文件规定,高世银组织、实施“柑木”公路硬化工程建设,属于从事村民自治范围内的事务,不能“以国家工作人员论”。

同时,依据綦江县、永新镇两级政府的相关规定,虽然高世银有协助政府从事指导工程建设及监管政府补贴资金等行政管理工作的责任,但是高世银未利用这种便利,而是利用其代表长田村村民委员会组织、实施“柑木”公路硬化工程建设具有的便利条件收受贿赂,被告人实施犯罪与协助政府工作无关。

综上,只有依法把村农民集体土地转为国有土地,在该土地上修建道路等公共设施才属于公务活动,系“政府工程”。反之,相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务,建设主体为村集体经济组织或者村民委员会。从事村民自治范围经营、管理活动的村民委员会人员,不属于其他依照法律从事公务的人员。如果该类人员利用上述便利条件,非法收受他人财物,为他人谋取利益构成犯罪的,应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

 

《刑事审判参考》第1207号案例 周根强、朱江华非国家工作人员受贿案

【摘要】

受国家机关委托行使行政管理职权的公司将相关职权再次委托给其他人员,相关人员的滥用职权行为和收受财物行为如何认定?

我们认为,刑法第三百八十二条规定属于法律拟制,只能在贪污罪中适用,将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不正确的。法律拟制具有相当性,只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时,才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪,是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系,二者的社会危害具有相当性。此外,从刑法条文的前后设置上看,此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定,受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于刑法第九十三条第二款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员,那么刑法第三百八十二条第一款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体,第二款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。显然,刑法第三百八十二条第二款的规定表明,“受委托管理、经营国有财产的人员”并不包括在国家工作人员范围之内,这一款的规定自然也就不能类推适用于受贿罪的认定。

周根强、朱江华非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人周根强,男,1950年8月5日出生。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年11月19日被取保候审,2016年6月13日被逮捕。

被告人朱江华,男,1956年9月18日出生。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年3月25日被取保候审,2016年6月13日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以被告人周根强、朱江华犯滥用职权罪、受贿罪,向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

上海市黄浦区人民法院经审理查明上海南外滩集团房产前期开发有限公司(以下简称前期公司)系国有公司。2007年8月至2008年1月间,前期公司受上海市市政工程管理处委托,负责上海市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作。周根强、朱江华分别受前期公司委托,担任该标段动迁项目总经理和经理。其间,周根强、朱江华二人在明知西藏南路265弄1号底层后客堂、西藏南路265弄1号底层中客堂、西藏南路277弄9号底层灶间及桃源路65号底层前客堂均处于空户状态,动迁安置补偿款应归上海南外滩房产(集团)有限公司(以下简称南房集团)所有的情况下,接受上海北门物业管理公司(以下简称北门物业)总经理陈明德、办公室负责人丁开虹(均已另案处理)的请托,共同利用审批审核动迁安置费用等职务便利,按照陈明德、丁开虹提供的涉案房屋虚假用户材料,违规审批内容虚假的拆迁安置签报、居民动迁安置用款申请表等相关材料,使陈明德、丁开虹等人冒领涉案房屋的拆迁补偿款得以成功,导致国家财产计人民币1384130元(以下币种均为人民币)遭受损失。

周根强、朱江华利用上述职务便利,在违规审批之前分别收受陈明德、丁开虹给予的“好处费”各10000元。事成之后,陈明德、丁开虹又将198000元元按周根强要求,转入朱江华个人账户,其中28000元被朱江华花用。

上海市黄浦区人民法院认为,周根强、朱江华系受国家机关委托从事公务的人员,在履行国家机关职权的过程中,滥用职权致使公共财产遭受重大损失,其行为构成滥用职权罪;被告人周根强、朱江华在行使上述职权过程中,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,其行为构成受贿罪;周根强、朱江华均在判决宣告前一人犯数罪,应当数罪并罚。鉴于周根强、朱江华能如实供述且退赔了全部赃款,可以依法分别从轻和酌情从宽处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定,以滥用职权罪判处被告人周根强有期徒刑一年六个月,以受贿罪判处周根强有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元,决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二十万元;以滥用职权罪判处被告人朱江华有期徒刑一年三个月,以受贿罪判处朱江华有期徒刑三年,并处罚金人民币二十二万元,决定执行有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币二十二万元;违法所得予以追缴。

一审判决后,被告人周根强、朱江华均不服,向上海市第二中级人民法院提出上诉。

周根强上诉提出,其不具有国家工作人员身份,收受他人钱款的行为构成非国家工作人员受贿罪,且不构成滥用职权罪。周根强的辩护人进一步提出,周根强未接受国家机关委托,也未从事公务,故其不具有滥用职权罪的主体资格,周根强所在的上海更强房产服务有限公司(以下简称更强公司)与前期公司存在劳务委托关系,退一步说,周根强即使构成滥用职权罪也超过了追诉时效;周根强也不具有受贿犯罪的主体资格,未分得钱款,且具有自首情节,请求二审法院依法判决,并对其适用缓刑。

朱江华上诉提出,其按照正常程序办理,不符合滥用职权罪的主体身份,也未参与受贿。朱江华的辩护人进一步提出,朱江华为更强公司打工,原审认定的受贿19.8万元,系更强公司支付朱江华的劳务费,请求二审法院改判朱江华无罪。

上海市人民检察院第二分院认为,原审法院判决认定上诉人周根强、朱江华犯滥用职权罪、受贿罪正确。周根强不符合自首的条件。至于滥用职权罪是否已过追诉时效,应依法裁判。

上海市第二中级人民法院经审理确认了原判认定的事实,并进一步查明:2007年8月至2008年1月间,国有公司前期公司受上海市市政工程管理处委托,负责本市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作。前期公司与周根强、朱江华所在的更强公司签订《委托实施拆迁劳务协议》《委托动拆迁劳务费结算协议》,委托更强公司以前期公司动迁二部的名义实施西藏路道路拆迁的具体工作,并支付劳务费用。后周根强、朱江华受前期公司负责人口头任命,分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义具体负责动拆迁工作。黄浦区动迁指挥部将动迁款分成安置费和劳务费两部分下拨到前期公司,被动迁户的安置费根据周根强、朱江华提供的清册,二人在安置审批表上签字,由前期公司审核后直接支付到具体动迁户的专用存折里。其间,周根强、朱江华明知涉案房屋系空户状态,仍受他人请托,违规审批他人提供的虚假材料,使拆迁补偿款被冒领,致使公共财产遭受138万余元的损失。周根强、朱江华以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元。

上海市第二中级人民法院认为,周根强、朱江华作为公司、企业的工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。国有公司前期公司与非国有公司更强公司之间的委托关系仅存续于拆迁项目的运作中,周根强、朱江华属于受合同委托在特定时间段内从事特定事务,此后即无相关权限,周、朱二人仍系更强公司的工作人员,而非前期公司的工作人员,故二人不符合受贿罪的主体要件;周根强、朱江华工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议及前期公司管理人员的口头委托,并非依法或受国家机关委托进行工作,故二人亦不符合滥用职权罪的主体要件。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项,《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,以非国家工作人员受贿罪,分别改判周根强、朱江华有期徒刑一年六个月。

二、主要问题

受国家机关委托行使行政管理职权的公司将相关职权再次委托给其他人员,相关人员的滥用职权行为和收受财物行为如何认定?

三、裁判理由

本案在审理中对于周根强、朱江华的主体身份认定及行为定性,存在以下三种观点:

第一种观点认为,周根强、朱江华二人可认定为国家机关工作人员,符合滥用职权罪和受贿罪的犯罪主体要求,应以滥用职权罪和受贿罪论处,但滥用职权罪已过追诉时效,故仅以受贿罪定罪处罚。根据2012年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职解释(一)》)第七条的规定,依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,适用读职罪的规定追究刑事责任。周根强、朱江华接受前期公司的口头委托,对外以前期公司名义具体负责动拆迁的管理工作。本案涉及的西藏路道路改建工程2期一标段为市政工程,周根强、朱江华系受委托行使国家行政管理职权,即周根强、朱江华可视作国家机关工作人员,当然也能以国家工作人员论。周根强、朱江华在履行职务的过程中,利用职务上的便利,非法收受他人财物21.8万元,为他人谋取利益,数额巨大,其行为构成受贿罪。

第二种观点认为,周、朱二人作为国有公司、企业工作人员,应以国有公司、企业人员滥用职权罪和受贿罪定罪处罚,但国有公司、企业人员滥用职权罪已过追诉时效,故仅以受贿罪定罪处罚。此观点认为,周根强、朱江华可视作前期公司的工作人员,亦符合刑法第九十三条规定的国家工作人员的范围。周根强、朱江华接受前期公司季某某、邬某某的口头任命,对外以前期公司的名义从事拆迁工作,前期公司为周、朱办理上岗证等,劳务费的取得、发放由前期公司决定,发放流程为周根强制单上报前期公司后,从动迁指挥部下拨劳务费中直接支付,故二人可视作国有公司前期公司的工作人员,符合刑法第一百六十八条国有公司、企业人员滥用职权罪的主体要件。同时,根据刑法第九十三条第二款的规定,国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员,以国家工作人员论,符合受贿罪的主体要件。

第三种观点认为,周、朱二人不属于国家机关工作人员,也不属于国家工作人员,不能成立滥用职权罪和受贿罪。二人作为从事劳务工作的公司企业人员,在履行职务的过程中,收受他人贿赂,其行为构成非国家工作人员受贿罪。

我们同意第三种观点,理由如下:

(一)周根强、朱江华不属于国家机关工作人员,其行为不构成滥用职权罪

1.滥用职权罪的主体界定

关于滥用职权罪,刑法第三百九十七条规定犯罪主体为国家机关工作人员。同时,2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”2012年《渎职解释(一)》第七条规定:“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。”根据上述立法解释和司法解释,可以将滥用职权罪的主体划分为以下几类:

(1)在国家机关中从事公务的人员。这类人员即传统意义的国家机关工作人员,主要包括在国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

(2)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。主要包括以下几种情况:一是某些法律、法规直接授权规定某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权,如证监会、保监会;二是在机构改革中,有些国家机关被调整为事业单位,但仍然保留着某些行政管理的职能,如我国的知识产权局、气象局、地震局、科学院等单位;三是在一些非国家机关所设的具有国家机关性质的机构,如铁路、林业油田等系统内设立的纪检、监察、审计以及公安司法机构等。

(3)在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人国家机关按照一定程序将某些管理职权委托给非国家机关的组织代为行使,受委托组织对外以国家机关的名义行使国家管理职权,其行为的后果由委托的国家机关承担,对于在受委托行使职权的组织中从事公务的人员,应当视为国家机关工作人员。

(4)虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。例如,对外代表各级人大或人大常委会履行职能的各级人大代表;各级人民法院的人民陪审员;在监狱行使监管、看守职责的合同制民警、武警战士等。这些人员本身并不属于国家机关工作人员,但当其代表国家机关行使管理职责时,依法可以成为渎职罪的主体。

虽然根据《渎职解释(一)》的规定,依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪,但从司法解释文义来看,主体身份的认定要回归到2002年的立法解释,也就是说,公司、企业、事业单位的工作人员只有接受特定的委托主体(国家机关)的委托才有可能构成渎职罪。

综上,对于公司、企业工作人员而言,构成滥用职权罪的前提应是依法或受国家机关委托代表国家机关行使行政管理职权,所从事的公务需与国家机关职权内容紧密联系。

2.本案不符合滥用职权罪的主体要件要求

在本案中,上海市市政工程管理处将房屋拆迁相关工作委托给前期公司,前期公司属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的国有公司,市政工程管理处并未将相关职权直接委托给更强公司,更强公司系受前期公司转委托而行使管理职权。周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议的规定及前期公司管理人员的口头委托,并非依法或受国家机关委托进行工作。故周、朱二人的职权资格并非直接来源于国家机关,不符合滥用职权罪主体身份的要求,其在履职中造成公共财产重大损失的行为,不构成滥用职权罪。

(二)周根强、朱江华不属于国家工作人员,其行为不构成受贿罪

1.国家工作人员的范围界定

根据刑法理论通说,受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物行为的不可交换性。因此,受贿罪是身份犯,行为主体为国家工作人员,其范围应根据刑法第九十三条的规定确定。刑法第九十三条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”

《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》规定:“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。”

2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)就贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体中“其他依照法律从事公务的人员”的认定作了界定,认为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

可以看出,尽管全国人大常委会对刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”作出了立法解释,但也只是对村民委员会等村基层组织人员协助政府从事行政管理工作时,明确其属于“其他依照法律从事公务的人员”。2003年最高人民法院《纪要》也只列出了四种情形,而且表述上仍都使用了“其他”字样,表明其范围并没有穷尽。司法实践中应注意参照《纪要》的精神准确认定“其他依照法律从事公务的人员”。

所谓从事公务,是指组织、领导、监督、管理社会公共事务和国家事务。根据我国现行刑法的规定,我国的公务活动包括以下几种:(1)各级国家权力、行政、司法机关以及军队中的事务,即单纯的国家事务;(2)国有事业单位、人民团体的事务,即国家参与管理的一部分社会性事务;(3)国有公司企业等经营管理国有财产的事务。判断立法解释和《纪要》之外的主体是否属于国家工作人员时,最重要的是要看其是否是依照法律,在法律的授权下对包括国家事务、社会事务等在内的公共事务进行管理,如果管理的权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为(如委托),则行为人不能认定为国家工作人员。

2.本案中周、朱二人不是国家工作人员

本案中,周根强、朱江华分别受前期公司委托,担任该标段动迁项目总经理和经理,没有直接接受国家机关的委托。因此,周、朱二人不是国家工作人员,不构成受贿罪。具体而言:(1)更强公司非国家机关,故二人不属于国家机关中从事公务的人员;(2)更强公司不具备国有性质,故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员;(3)周、朱二人也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。

需要指出的是,委托并不等同于委派。根据《纪要》的规定,“所谓委派即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等”。“委派”要具有刑法效力,必须同时具备有效性、法定性、隶属性和内容特定性四个条件。所谓有效性,就是做出委派意思表示的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位而非私人委派,且其意思表示必须明确。同时,被委派人也必须作出明确的接受委派的意思表示。所谓法定性,就是委派单位必须在其法定的权限范围内作出委派的意思表示,不能越权委派。所谓隶属性,是指被委派人必须接受委派单位的领导、管理和监督,被委派人与委派单位之间的关系属于行政隶属关系而非平等委托关系。所谓内容特定性,即被委派人到被委派单位从事的工作限于领导、管理、监督的公务行为,而非诸如生产、服务等一般的劳务活动。

本案中,前期公司属国有公司,《委托实施拆迁劳务协议》等书证证实更强公司挂靠在前期公司拆迁管理部下,周、朱二人也只是接受了前期公司负责人的口头委托,这里的“挂靠”“口头委托”并不等于“委派”,故周、朱二人也非国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员;周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及相关口头委托,并非依照法律从事公务。综上,周、朱二人不是刑法规定的国家工作人

3.受贿罪的主体不包括受委托管理、经营国有财产的人员

根据刑法第三百八十二条第二款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。据此,肯定观点认为,受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员,实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”,因而应以国家工作人员论,因此这类人员受贿的也应当按照受贿罪论处。否定观点认为,刑法第三百八十二条第二款规定是国有单位委托他人管理、经营国有财产,主要形式是承包、租赁等方式,这些人本身不是国家工作人员,只是说他们受委托管理、经营国有财产,有义务保证国有资产的安全,如果利用职务之便以各种手段占有国有资产的,应构成贪污罪;而受贿罪的主体是国家工作人员,不包括上述人员。这种争议本质上是第三百八十二条第二款究竟是法律拟制还是注意规定的问题。

我们认为,刑法第三百八十二条规定属于法律拟制,只能在贪污罪中适用,将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不正确的。法律拟制具有相当性,只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时,才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪,是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系,二者的社会危害具有相当性。此外,从刑法条文的前后设置上看,此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定,受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于刑法第九十三条第二款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员,那么刑法第三百八十二条第一款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体,第二款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。显然,刑法第三百八十二条第二款的规定表明,“受委托管理、经营国有财产的人员”并不包括在国家工作人员范围之内,这一款的规定自然也就不能类推适用于受贿罪的认定。

(三)周根强、朱江华不构成国有公司、企业人员滥用职权罪

我国刑法第三章第三节规定了妨害对公司、企业的管理秩序罪。根据刑法第一百六十八条第一款的规定,国有公司、企业的工作人员滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,构成国有公司、企业人员滥用职权罪。本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业工作人员。

在本案中,周根强、朱江华分别受前期公司委托,担任动迁项目总经理和经理,更强公司是依照平等主体间签订的委托合同的规定,以前期公司名义从事拆迁工作。双方委托关系仅存续于拆迁项目的运作中,在从事拆迁工作期间,周根强朱江华仍然系更强公司的人员,而非前期公司的人员,因此二人不是国有公司,企业的工作人员,不构成国有公司、企业人员滥用职。

(四)周根强、朱江华构成非国家工作人员受贿罪

我们认为,周、朱二人不符合滥用职权罪和受贿罪的主体要求,其行为均应以非国家工作人员受贿罪论处。刑法第一百六十三条第一款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。本案中,周朱二人作为更强公司的工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。

至于是否与行贿人构成贪污罪的共同犯罪,根据在案证据,周、朱二人虽帮助行贿人违规取得拆迁款,但认定二人系贪污共犯的证据不足。故对周、朱二人,仅能以非国家工作人员受贿罪一罪论处。

综上,滥用职权罪的主体是国家机关工作人员,受贿罪的主体是国家工作人员,二者的范围都应当严格根据法律规定来界定,恪守罪刑法定的原则。《渎职解释(一)》规定的受委托情形,应当是根据法律规定的直接委托而不包括转委托。本案中,受国有公司的委托管理相关事务的主体因为并非直接接受国家机关的委托而不属于国家机关工作人员和国家工作人员的范畴,不属于滥用职权罪和受贿罪的适格主体,故对被告人应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

 

《刑事审判参考》第855号案例 杨孝理受贿、非国家工作人员受贿案

【摘要】

分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性?

杨孝理在改制前后身份发生变化的犯罪应当数罪并罚根据《意见》关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理规定。

杨孝理受贿、非国家工作人员受贿案

一、基本案情 

尤溪县检察院指控,2001年至2004年11月间,杨孝理在担任尤溪县电力公司下属的银龙公司、银力公司经理期间,利用职务上的便利,在安排电工电器货款、工程人工费、指定工程承包人的过程中,非法收受他人贿赂60000元,并为他人谋取利益,应当以受贿罪追究其刑事责任。

法院经审理查明:1999年6月15日,尤溪县银龙公司成立,系国有参股公司。股东为尤溪县电力公司(国有独资公司)、尤溪县电力公司工会委员会。其中尤溪县电力公司出资105方元,占34%;工会职工个人集资205万元,占66%。2001年1月21日,杨孝理被电力公司任命为银龙公司经理,履行组织、领导、监督、管理职责。2003年3月,银龙公司召开公司股东会作出决议,同意解散银龙公司,撤回尤溪县电力公司注入银龙公司的资本金及由此形成的收益资金,直接由职工出资组建新的公司,公司名称由原来的银龙公司变更为银力公司,银力公司由尤溪县电力公司37名职工共同发起组建,公司注册资本233万元,其中杨孝理个人出资6.3万元。2003年4月9日,经全体股东会研究决定由杨孝理担任银力公司经理。

2001年1月至2002年年底杨孝理在担任银龙公司经理期间,利用职务上的便利,在办理电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中,共收受王亦龙贿赂15000元、苏锦标贿赂15000元;2003年4月至2004年年底在担任银力公司经理期间,利用职务上的便利,在安排电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中共收受王亦龙贿赂20000元、苏锦标贿赂10000元。2012年6月5日,杨孝理被尤溪县人民检察院传唤到案,到案后退出全部赃款。

法院认为,银龙公司系国有参股公司,杨孝理受尤溪县电力公司委派至该公司担任公司经理,履行组织、领导、监督、管理职责,系从事公务,其在担任该公司经理期间,利用职务便利收受他人贿赂30000元,为他人牟利,其行为构成受贿罪。但由银龙公司改制成功的银力公司系电力公司职工个人出资,没有国有股份,不属于国家出资企业。杨孝理系根据银力公司全体股东会研究决定担任该公司经理,在银力公司管理电力公司职工个人出资的资金,其行使的不是国家公务,其利用经理的职务便利,收受他人贿赂30000元,为他人牟利,其行为构成非国家工作人员受贿罪。依照《刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第一百六十三条第一款、第九十三条、第六十四条之规定,尤溪县法院以杨孝理犯受贿罪,判处有期徒刑二年;犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑二年六个月。 

一审宣判后,被告人杨孝理没有提出上诉,检察机关没有抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性?

三、裁判理由

公诉机关认为,杨孝理在前后担任银龙公司、银力公司经理期间收受贿赂的行为,均构成受贿罪。尤溪县法院认为,杨孝理在银龙公司担任经理期间收受的贿赂构成受贿罪;而在银力公司担任经理期间收受的贿赂则构成非国家工作人员受贿罪。可见,本案争议的焦点在于杨孝理在银龙公司、银力公司担任经理期间主体身份的认定。

我们认为,尤溪县法院的判决是正确的。具体理由如下:

(一)杨孝理担任银龙公司经理的身份属于委派型国家工作人员

刑法第九十三条第二款规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”该条规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。本案中尤溪县电力公司系国有独资公司,也就是刑法意义上的国有公司。根据最高法院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以下简称《纪要》)规定“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。”银龙公司系尤溪县电力公司的参股公司,虽然国有股份占34%,不具有国有控股地位,但其经营的业务范围属于特种行业,在很大程度上受尤溪县电力公司的监督管理,因此,尤溪县电力公司有权向银龙公司委派工作人员参与经营管理。根据《纪要》相关规定,被告人杨孝理作为国有公司尤溪县电力公司的职工,接受尤溪县电力公司任命,代表国有公司在国有参股公司银龙公司出任经理职务,从事组织、领导、监督、管理等工作,应当以国家工作人员论。杨孝理作为国家工作人员在银龙公司从事的管理行为系监督、管理国有财产的职务活动,根据《纪要》的相关规定,应当认定为“从事公务”。因此,杨孝理在银龙公司任职期间,具备国家工作人员身份,进行的管理活动是从事公务行为,其利用担任经理的职务便利,在办理电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中收受他人贿赂30000元,构成受贿罪。 

(二)杨孝理担任银力公司经理的身份不属于爵家工作人员

两高2010年联合发布J《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的规定,被告人的身份是否属于国家工作人员,主要从三个方面予以认定:一是被告人所在公司本身的性质;二是被告人职务任命的形式;三是被告人从事的工作性质。以下分而论之: 

1.杨孝理所在的银力公司不属于国家出资企业。根据《意见》规定,“国家出资企业”包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。银龙公司进行了改制,国有股份全部撤出,改制后成立的银力公司系尤溪县电力公司职工个人出资,杨孝理个人亦出资6.3万元,该公司没有国有股份,不属于国家出资企业。

2.杨孝理担任银力公司经理是该公司全体股东大会研究决定的。改制后的银力公司与尤溪县电力公司已经没有任何隶属或者控制关系,杨孝理担任银力公司经理,是经该公司全体股东大会研究决定的,而不是由尤溪县电力公司委派任命。银力公司股东大会任命杨孝理为公司经理,主要基于其经营管理公司的业务能力与水平,与其个人的尤溪县电为公司职工身份以及与尤溪县电力公司本身没有任何关联。

3.杨孝理行使的职权不具有公务的性质。根据《纪要》规定,从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。杨孝理在银力公司行使经理职权,管理电力公司职工个人出资的资金,其行为不具有公务性质。杨孝理利用担任银力公司经理的职务便利,收受他人贿赂30000元,为他人牟利,其行为构成非国家工作人员受贿罪。

(三)杨孝理在改制前后身份发生变化的犯罪应当数罪并罚根据《意见》关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理规定:“国家工作人员在国家出资企业改制前后利用职务上的便利实施犯罪,在其不具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。”杨孝理在银龙公司任职期间系国家工作人员,在银力公司任职期间不具有国家工作人员身份,其在改制前后接受贿赂的行为,因身份发生变化,分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪;应当数罪并罚。

 

《刑事审判参考》第957号案例 宋涛非国家工作人员受贿案

【摘要】

如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份?

本案中宋涛其职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,其所从事的工作也并非代表上述组织在国家出资企业中从事公务,因此不能认定其为国家工作人员。宋涛利用其负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务之便,为他人谋取利益,收受他人贿赂的行为,应当以非国家工作人员受贿罪论处。

宋涛非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人宋涛,男,1970年10月3日出生,系上海国际港务(集团)股份有限公司(以下简称上港集团)生产业务部生产调度室经理。2012年11月14日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

上海市虹口区检察院以被告人宋涛犯受贿罪,向法院提起公诉。

被告人宋涛及其辩护人对指控的犯罪事实、证据均无异议。但同时宋涛否认自己属于国家工作人员。宋涛的辩护人基于以下理由提请法庭对宋涛从宽处罚并适用缓刑:宋涛从事一般业务管理活动,不属于代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织从事公务的人员,不构成受贿罪的主体;宋涛系初犯,并在家属的帮助下退缴了全部赃款。

上海市虹口区法院经公开审理查明:

2009年年底至2012年8月,被告人在担任上港集团生产业务部生产调度室副经理、经理期间,利用负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务便利,先后多次收受上海铨兴物流有限公司负责人丁华给予的价值1.5万元的联华OK消费积点卡及LV皮包1只,收受上海顶晟国际货物运输代理有限公司负责人陈立军给予的现金20余万元。上述收受的消费积点卡、贿赂款共计价值21.5万余元,均被宋用于个人消费。2012年10月30日,宋涛在上港集团监管部门找其谈话期间,主动供述收受OK消费积点卡及LV包的事实。后在检察机关调查期间,又主动供述收受20余万元现金的事实。在法院审判阶段,宋涛在家属的帮助下退缴了全部赃款。

另查明,上港集团于2005年改制为国有控股、中外合资的股份有限公司,并于2006年10月在上海市证券交易所上市。上港集团的高层领导,列入上级领导部门管理范围;集团总部部门领导的任命,由集团人事组织部根据相关规定,向集团领导部门提出任用人选,经集团领导部门扩大会议讨论同意,然后发文任命。同时,按照上港集团的公司章程,公司员工的聘用和解聘,由公司总裁决定。宋涛在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的职务变动,均由其上级部门领导个人提出聘任意见,由人事组织部审核后,由公司总裁在总部机关职工岗位变动审批表上签署同意意见即成,无须经过人事组织部提名、领导部门扩大会议讨论决定的程序。 

上海市虹口区法院认为,被告人身为上港集团公司工作人员,利用职务便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,其行为构成非国家工作人员受贿罪。上海市虹口区检察院指控宋涛犯罪的事实清楚,但是指控的罪名不当,应予纠正。宋涛具有自首情节,且在家属帮助下退缴全部赃款,确有悔罪表现,可以减轻处罚并适用缓刑。关于宋涛提出的非国家工作人员的辩解及其辩护人提出的宋涛不构成受贿罪、请求从宽处罚并适用缓刑的辩护意见,有事实及法律依据,应予采纳。据此,依照《刑法》第163条第一款,第67条第一款,第72条第一款、第三款,第64条之规定,上海市虹口区法院以被告人宋涛犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处没收财产人民币三万元:退缴的赃款予以没收。

一审宣判后,被告人宋涛未提起上诉,检察机关亦未抗诉,该判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份?

三、裁判理由

本案中,上港集团前身为全国有公司,后经改制为国有控股公司。被告人利用在上港集团担任相应职务的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,是构成受贿罪还是构成非国家工作人员受贿罪,关键在于其是否具有国家工作人员的身份。

最高法院、最高检察院2010年12月联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》除了对传统委派内容和形式进行了细化规定以及对双重身份人员进行解释之外,首次将“代表人员”纳入国家工作人员范畴。根据《意见》第六条第二款的规定,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。据此,判断宋涛是否具有国家工作人员身份,可以从以下两个方面展开分析:

(一)形式要件:经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定

根据《意见》第六条的规定,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派外,在国有控股、参股公司等国家出资企业中,国家工作人员的认定,需具备负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的形式要件。对这里的“组织”如何理解,实践中存在不同认识。有观点认为,这里的“组织”不仅包括国家出资企业中的领导部门与联席会,还包括公司股东会、董事会、监事会。这种观点值得商榷。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构,代表了包括非国有资产在内的全公司的利益,而非单纯的管理、监督国有资产的组织。《意见》第六条已对刑法的规定有了突破,对其理解应当从严把握,否则将导致国家工作人员认定的宽泛化。我们认为,“负有管理、监督国有资产职责的组织”一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门和联席会议。根据有关组织原则,改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门,并由本级或者上级领导部门决定人事任免。由其任命并代表其从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。而国家出资公司的股东会、董事会、监事会,包括公司的人事组织部门,均不是适格的任命主体。

上港集团中,集团总部部门领导的任命,由集团组织人事部根据相关规定,向集团领导部门提出任用人选,经集团领导部门联席会扩大会议讨论同意,然后发文任命。简言之,该集团中国家工作人员的任命具有人事组织部门提名、领导部门联席会讨论同意这一重要形式。而被告人宋涛在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的变动,均由其上级部门领导提出聘任意见,由公司人事组织部审核后,由总裁最终批准和决定,而无须经过人事组织部提名、领导部门联席会扩大会议讨论决定的程序。前述股东会、董事会、监事会等都不是负有管理、监督国有资产职责的组织,总裁更不能认定为上述组织,其对宋涛的任命是基于其代表股份公司行使的总裁职权,而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此,就宋涛而言,其职务的任命并不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。

(二)实质要件:代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、

参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作在对国有控股、参股公司中国家工作人员身份进行认定时,除了需要审查行为人的任命程序,还需要着重核实其所从事的工作性质,看其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”,从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。可见,从实质层面而言,将国家出资企业中的“代表人员”认定为国家工作人员,还要求其所从事的工作同时具备以下两大特征:(1)代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织,与作为被授权方的国家工作人员,通过批准、研究决定等方式,产生一种委托法律关系。换言之,在国家出资企业中,国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作,这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。(2)公务性。在实践认定中,要注意考察公务与职权的关联性。公务首先是管理性的事务,而不是一般的技术性、业务性的活动,与劳务相比其具有明显的管理属性。值得注意的是,在国家出资企业中,公务有公司性的公务和国家性的公务之分,前者是代表公司整体利益的行为,而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。

实践中,一般做法是,行为人的身份如果符合形式要件,即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,即使从事的是公司性的公务,也应以国家工作人员从事公务论。因为在国家出资企业中,国家性的公务必然包含在公司性的公务中。比较难处理的是,如果行为人的身份不符合形式要件,但从事本质上属于国家性的公务,是否以国家工作人员从事公务论。我们认为,这种情况较少,如果出现,原则上也应以国家工作人员从事公务论。刑事实体法,对犯罪概念的界定更强调实质原则。强调这一原则的主要考虑是为了防止行为人规避法律。如果行为人实质从事国有资产的监督、管理,仅因为缺少形式要件或者故意使形式要件不成就,就不以国家工作人员从事公务论,则必然助长国家出资企业中的犯罪之风,不利于国有资产的保护。本案中,被告人宋涛的任职,由公司总裁批准任命,但公司总裁行使的批准权,主要体现其代表股份公司行使职权,而非代表国有资产监督、管理部门行使管理职权。因此,宋涛不符合国家工作人员身份认定的一般形式要件特征。宋涛负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理,系经股份公司授权代表股份公司利益从事相关活动,具有一定管理属性的工作岗位,属于公司性的公务活动,但不属于专门从事国有资产监督、管理的活动,即不属于国家性的公务。

综上,宋涛其职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,其所从事的工作也并非代表上述组织在国家出资企业中从事公务,因此不能认定其为国家工作人员。宋涛利用其负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务之便,为他人谋取利益,收受他人贿赂的行为,应当以非国家工作人员受贿罪论处。

 

《刑事审判参考》第958号案例 高世银非国家工作人员受贿案

【摘要】

村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的如何定性?

本案相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务,建设主体为村集体经济组织或者村民委员会。从事村民自治范围经营、管理活动的村民委员会人员,不属于其他依照法律从事公务的人员。如果该类人员利用上述便利条件,非法收受他人财物,为他人谋取利益构成犯罪的,应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

高世银非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人高世银,男,1955年10月4日出生,原系綦江县永新镇长田村村民委员会主任。2010年10月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

重庆市綦江县人民检察院以被告人高世银犯受贿罪,向綦江县人民法院提起公诉。

被告人高世银对指控的事实及罪名无异议,但辩解其系在投案途中被侦查机关抓获,并如实供述了自己的罪行,具有自首情节,提请法庭对其从轻处罚。其辩护人提出,高世银检举他人犯罪,且积极退赃,提请法庭对其从轻或者减轻处罚。

綦江县人民法院经公开审理查明: 

2007年12月,綦江县公路建设指挥部规定村级公路建设项目由镇政府组织实施,后又明确村级公路可由村民委员会在镇政府监督指导下自建,县财政对每公里补贴30万元,不足部分由镇、村自筹。2009年3月,綦江县永新镇镇政府规定,新改建村级公路由各村组织施工,镇政府每公里追加补贴4万元。镇政府为此成立领导小组,负责组织全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施,同时要求各村成立相应领导机构,由村党支部书记任组长、村委会主任任副组长,负责本村公路建设管理协调和公路筹资投劳等工作。 

2009年5月,重庆市綦江县永新镇长田村村民委员会召集村民代表会议,决定通过自筹资金、社会募捐和政府补贴,硬化该村“柑木”公路。同年6月5日,时任长田村村民委员会主任的被告人高世银以村民委员会的名义,书面承诺将该工程交给兰文仕承包,兰文仕遂向冯鹰、王斌收取项目转让费20余万元,并于次日给予高世银好处费6万元。同月12日,高世银以长田村村民委员会的名义,与冯鹰、王斌挂靠的重庆斌鑫建筑工程有限公司签订施工合同。但镇政府认为该合同违反签订程序,遂将该工程交给吴某承包。后高世银等人与吴某协商,吴某将工程转让给冯鹰、王斌等。一审期间,高世银退回赃款6万元。此外,高世银在关押期间检举他人非法持有枪支,经查证属实。

綦江县法院认为,被告人担任綦江县永新镇长田村村民委员会主任期间,在修建本村公路的村内事务活动中,利用职务之便,非法收受他人6万元,为他人谋取利益,其行为构成非国家工作人员受贿罪。高世银系在接到通知到镇政府后被带至侦查机关,又系在法制教育后才供认罪行,故不构成自首。综合高世银犯罪情节和立功、退赃情节,可以对其从轻处罚。据此,依照《刑法》第163条、第64条、第68条之规定,綦江县法院以被告人犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年二个月。

宣判后,被告人高世银未提起上诉,检察机关亦未抗诉,该判决已发生法律效力。

二、主要问题

村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的,如何定性?

三、裁判理由

本案在审理过程中,对被告人的行为如何定性形成两种意见:一种意见认为,“柑木”公路硬化工程是有关政府部门依据国家机关的行政管理职能组织实施的,是“政府工程”,不属于公路所在村村内事务。高世银作为长田村村民委员会主任,协助永新镇政府监督、管理和组织实施工程的相关活动,应当以国家工作人员论。另一种意见认为,该工程系在村农民集体土地上进行的公共建设项目,县、镇政府虽然有经费补贴,但该工程建设仍属村民自治范畴的行为,而非政府行为。高世银组织实施“柑木”公路硬化工程,是具体履行村民委员会对村集体事务的自我管理、自我服务职责,不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

我们赞同后一种意见。具体理由如下:

(一)经村民代表会议决定,在村集体土地上自行修建道路,属于村民自治范围内的事务

“柑木”公路硬化工程所占土地的性质为农民集体所有土地,而非国有土地。根据《土地管理法》第十条的规定,“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第八条第二款规定,“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有”。而国土资源部对在集体所有的土地上修建并管理的道路的权属则作了进一步明确。国土资源部印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十二条规定:“乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地,分别属于乡(镇)或村农民集体所有。”据此,各级政府在农民集体土地上修建道路等公共设施,只有经法定程序,将农民集体土地转为建设用地,并按标准给予补偿后,才能把农民集体土地转为国有建设用地。本案中,綦江县建设乡村道路,并不是将农村集体土地转为国有建设用地后由有关政府部门组织建设,而是由政府补贴部分资金,在不改变土地性质的前提下,由各村自行修建并负责给予农户相应补偿。所以,綦江县、永新镇两级政府虽然给予了相应X的资金补贴,并规定镇政府负责工程的组织实施,以及镇政府或者镇政府指导下的村民委员会为道路建设的责任主体,但均未改变“柑木”公路所占土地的性质为村集体土地。

“柑木”公路硬化工程属于长田村村民自治范围内的事务,建设主体为长田村及村民委员会。关于村民委员会的主体性质、工作职能,《村民委员会组织法》作了十分明确的规定。《村民委员会组织法》第二条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”第八条规定:“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,引导村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。”本案中,“柑木”公路硬化工程,系在村农民集体土地上建设的公共项目,系村民自治范围内的事务,永新镇政府赋予镇公路建设领导小组对全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施的权力,不及于“柑木”公路硬化工程。长田村村民代表会议依法有权决定硬化“柑木”公路,村民委员会具体执行村民代表会议的决定,是合法的修路主体。 

(二)被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”的情形

从立法沿革和相关规范性文件的规定来看,村民委员会等村基层组织人员从事村民自治范围内的活动不属于“其他依照法律从事公务的人员”。(1)全国人大常委会法制工作委员会向全国人大常委会所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释(草案)》的说明中,建议全国人大常委会把《刑法》九十三条第二款解释为“农村村民委员会等基层组织依法……从事村公共事务的管理工作属于依法从事公务,应以国家工作人员论”。但全国人大常委会最终删除了“从事村公共事务的管理工作”,改为“协助人民政府从事下列行政管理工作”。(2)最高人民检察院《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释的通知》明确指出:“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”根据上述法律及文件规定,高世银组织、实施“柑木”公路硬化工程建设,属于从事村民自治范围内的事务,不能“以国家工作人员论”。

同时,依据綦江县、永新镇两级政府的相关规定,虽然高世银有协助政府从事指导工程建设及监管政府补贴资金等行政管理工作的责任,但是高世银未利用这种便利,而是利用其代表长田村村民委员会组织、实施“柑木”公路硬化工程建设具有的便利条件收受贿赂,被告人实施犯罪与协助政府工作无关。

综上,只有依法把村农民集体土地转为国有土地,在该土地上修建道路等公共设施才属于公务活动,系“政府工程”。反之,相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务,建设主体为村集体经济组织或者村民委员会。从事村民自治范围经营、管理活动的村民委员会人员,不属于其他依照法律从事公务的人员。如果该类人员利用上述便利条件,非法收受他人财物,为他人谋取利益构成犯罪的,应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

 

《刑事审判参考》第595号案例 张留群受贿案

【摘要】

村民组组长依法从事公务的认定。

对于村民委员会、村民组等村基层组织人员在何种情形下可以构成刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,根据2000年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(以下简称《立法解释》)规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。据此解释的规定,村民委员会、村民组等村基层组织人员只有在协助人民政府从事有关行政管理工作时才可以国家工作人员对待。

张留群受贿案

一、基本案情

张留群,男,1954年3月25日出生,原系郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村村民组组长。因涉嫌犯受贿罪于2007年6月8日被逮捕。

郑州市金水区人民检察院以被告人张留群犯受贿罪向金水区人民法院提起公诉。

被告人张留群辩称,关于起诉指控的第一项事实,自己当时没有权力也没有给冯强任何优惠,所收款项是冯给的感谢费;关于第二项事实,其向朱广彬要的是剩余材料,不是专门买的,因此其行为不是受贿。其辩护人的辩护意见是,张留群主体不合格,不构成受贿罪;其对本村民组房屋出租活动的影响不属于协助人民政府从事行政管理工作,张留群没有给冯强谋取利益,不构成受贿;张留群向朋友索要建材的行为也不能认定为索贿。

金水区人民法院经公开审理查明:

1980年至2005年3月,被告人张留群担任郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村(以下简称东韩砦村)村民组副组长,2005年4月担任该村民组组长。2002年,在张留群任副组长期间,郑州天诚汽车服务有限公司法定代表人冯强想租用位于郑州市金水区黄河路的东韩砦村村属门面房,让合伙人王建国找张留群帮忙。经张留群向当时任组长的任志民说情后,任志民代表东韩砦村村民组与冯强签订了租赁合同。后冯强给了张留群人民币10000元表示感谢。2005年4月,张留群担任该村民组组长后,冯强又给了张留群人民币10000元;2006年9月,张留群以出去旅游为由,向冯强索要了人民币5000元。

2006年8月9日,被告人张留群代表东韩砦村村民组与河南裕博实业有限公司法定代表人朱广彬签订了租赁本村民组房屋的合同书。后张留群向朱广彬索要装修材料用于自己别墅的装修,朱广彬即派人为张留群购买了价值25733元的装修材料送到张留群的别墅。

案发后,被告人张留群家属退出赃款50873元。

金水区人民法院认为,被告人张留群身为村民组组长,利用职务之便,非法收受及索取他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。判决如下:

1.被告人张留群犯受贿罪,判处有期徒刑三年;

2.涉案赃款50733元中20000元依法予以没收,余款5000元依法发还郑州天诚汽车服务有限公司冯强,25733元依法发还河南裕博实业有限公司朱广彬。

一审宣判后,被告人张留群不服,向郑州市中级人民法院提起上诉。张留群上诉称,其不是国家工作人员,其行为不构成受贿罪;其辩护人辩护称,张留群的行为构成了非国家工作人员受贿罪而非受贿罪。

郑州市中级人民法院经二审审理认为,上诉人张留群身为村民组组长,负责对村民组在国有土地上的房屋出租的行为进行管理属村民组的自治管理活动,不属协助人民政府从事其他行政管理工作。故上诉人张留群不属《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”,故张留群的行为不构成受贿罪。但其身为村民组组长,在代表村民组处理房屋租赁活动中,利用职务上的便利,索取及非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为符合《中华人民共和国刑法修正案(六)》规定的非国家工作人员受贿罪的特征,构成非国家工作人员受贿罪。故上诉人张留群的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立,予以采纳。

《中华人民共和国刑法修正案(六)》生效时间为2006年6月29日,根据刑法从旧兼从轻原则,对刑法修正案(六)之前收受的20000元应不具有溯及力,不计算在犯罪数额之内,故认定上诉人张留群犯罪所得共计30733元,属数额较大,依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度内判处刑罚。鉴于其虽对原审判决认定其构成受贿罪提出上诉,但经二审开庭审理时对其所犯罪行表示悔罪,同时考虑归案后其亲属代其退还全部赃款,确有悔罪表现,故对上诉人张留群适用缓刑,不致再危害社会,也符合相关法律规定。

上诉人张留群利用其担任东韩砦村村民组组长负责该村民组房屋租赁工作的职务便利,索取及非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,但定性错误,量刑不当,应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定,判决如下:

1.撤销郑州市金水区人民法院(2007)金刑初字第896号刑事判决第一、二项;

2.上诉人(原审被告人)张留群犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年;

3.赃款予以追缴上缴国库。

二、主要问题

被告人张留群的行为构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪?

三、裁判理由

(一)被告人张留群代表村民组对外出租属村民组集体所有的房屋及收取租金的行为不属于依法从事公务。

本案中,对被告人张留群索取及非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为事实清楚,如何准确定性的关键在于其主体身份的认定,即其是否属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,对此,公诉机关、一审法院均认为其属于“其他依照法律从事公务的人员”,其行为应构成受贿罪;而二审法院则认为其不属于“其他依照法律从事公务的人员”,改判其构成非国家工作人员受贿罪。

对于村民委员会、村民组等村基层组织人员在何种情形下可以构成刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,根据2000年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(以下简称《立法解释》)规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。据此解释的规定,村民委员会、村民组等村基层组织人员只有在协助人民政府从事有关行政管理工作时才可以国家工作人员对待。《立法解释》之所以将此类村基层组织人员在一定情形下视为国家工作人员,主要是考虑到此类人员虽不具有正式国家工作人员身份,但在现实生活中其经常受政府依法委托协助政府从事一定管理工作,此时这些组织实际上被赋予了相应的行政管理权能,村民组组长等工作人员由此所进行的活动,就是在以政府的名义,依法从事公务,符合国家工作人员的本质特征,将其视为国家工作人员符合刑法相关规定的精神。

本案中,被告人张留群2005年4月份之前担任郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村村民组副组长,之后担任组长。在任期间,张留群负责代表村民组对外出租位于郑州市金水区黄河路的东韩砦村村属门面房,并收取租金。郑州市国土资源局提供的国有土地使用证和土地登记申请书证实,东韩砦村村民组使用的位于经二路北段,东至河南省工商银行、西至经二路、南至黄河路、北至河南省征集办公室的土地,权属性质属于国有。据此,一审中有意见认为,张留群作为村民小组组长,其对国有土地上房屋的出租行为,是对国有土地的经营和管理,不属于村民自治范围的经营管理活动,符合协助人民政府从事行政管理工作的法律规定。因此,张留群属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”,符合受贿罪的主体要件。

对此,我们认为,虽然被告人张留群所在东韩砦村民组对外出租的房屋所在的土地属于国有,但根据在案有关证据,东韩砦村对于该国有土地使用权的取得是合法的。物权法第一百三十五条规定,建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。第一百四十二条规定,建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。根据上述规定,东韩砦村有权在该块土地上修建房屋,所修房屋产权归土地使用者东韩砦村委会集体所有。东韩砦村作为这些房屋的所有权人,当然有权对其进行使用、出租。我国对国有土地实行统一领导、分级管哩,由各级政府代表国家行使国有土地的所有权,开发、利用土地并收取一定费用就是经营管理,若由各级政府进行经营管理则属攻府的管理行为。虽然被告人张留群代表村民组处理对外出租的旁屋所占土地是国有土地,但其对外出租房屋并收取租金的经营管理活动针对的是房屋而非土地。东韩砦村委会对国有划拨土地具有使用权,在土地上建房、出租是行使其依法享有的国有土地使用权,而不是国有土地的所有权。行使国有土地使用权的行为同经营管理国有土地的行政行为是两种行为,不能把国有土地上发生的一切行为都和行政管理相联系。从实际操作看,张留群对外出租归村民组集体所有的房屋之行为也不是政府委托村民组对该房屋进行出租,这些房屋本属集体所有,系村民组集体财产,不涉及政府任何的行政管理活动,所得租金也不交由政府,而由村民组自行支配,故其行为不属协助人民政府从事行政管理工作。

综上,本案被告人张留群身为村民组组长,负责对村民组在国有土地上的房屋进行出租的行为属村民组的自治管理活动,并不是对国有土地的经营管理,不是受委托协助人民政府从事行政管理工作,因而其不属《立法解释》中规定的“其他依照法律从事公务的人员”,其行为依法不构成受贿罪。

(二)被告人张留群的行为如何定性?

2006年6月29日开始实施的刑法修正案(六)第七项对刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪进行了修订,将该罪的主体扩大为公司、企业或者其他单位工作人员,其罪名也相应修订为非国家工作人员受贿罪。该罪的犯罪主体是公司、企业或其他单位的工作人员,客观方面表现为公司、企业或其他单位工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。被告人张留群身为村民组组长,可以认定为刑法第一百六十三条规定的“其他单位人员”,其利用负责代表村民组对外出租村民组集体所有房屋的职务便利,为他人谋取利益,非法收受和索取他人共计价值50733元的财物,其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件,应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。

由于被告人张留群所实施的数起受贿行为发生在2002年至2006年9月间,故本案还涉及刑法修正案的溯及力问题。刑法修正案(六)于2006年6月29日生效,而根据修订前刑法的规定,其行为不构成犯罪,张留群收受的人民币20000元发生在2006年6月29日刑法修正案(六)生效之前,按照从旧兼从轻的刑法适用原则,刑法修正案(六)对2006年6月29日之前收受的人民币20000元应不具有溯及力,不应计算在犯罪数额之内,故法院只对发生在刑法修正案(六)之后的张留群收受价值人民币30733元财物予以认定为犯罪是准确的。

需要指出的是,被告人张留群家属在一审审理期间退出赃款50873元,应属犯罪所得,由于其犯的是非国家人员受贿罪,其犯罪所得系来源于他人的行贿行为,而刑法第一百六十四条并未如刑法第三百八十九条第三款那样对非国家工作人员索贿行为之相对人的行为性质作出特别规定,故该犯罪所得并非属于被侵害的他人财产,不能返还给行贿方,对此,应当依照刑法第六十四条之规定,予以追缴上缴国库,二审法院据此依法改判是正确的。

 

《刑事审判参考》第1233号案例 朱思亮非国家工作人员受贿案

【摘要】

如何认定刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的人员?

所谓“从事公务”,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“从事公务”是认定国家工作人员的本质特征。公务具有国家代表性、职能性和管理性,三者缺一不可。对于受国家机关委派从事公务的,主要表现为管理公共事务或者经营管理国有资产;对于受国家出资企业委派的,主要是代表国有投资主体对国有资产行使监督管理权,使其保值增值,体现国有投资主体的意志。一般来说,委派主体属于国家机关或者以国有资本出资,是受委派者从事经营管理国有资产的前提。

朱思亮非国家工作人员受贿案

一、基本案情

被告人朱思亮,男,1964年3月19日出生,湖北省天门市信用合作联社原主任。2013年5月24日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

湖北省松滋市人民检察院以被告人朱思亮犯受贿罪、巨额财产来源不明罪,向松滋市人民法院提起公诉。

被告人朱思亮辩称其不属国家工作人员,指控其犯巨额财产来源不明罪不能成立;指控其所犯受贿罪,证据不足,即使构成犯罪也应认定为非国家工作人员受贿罪。

湖北省松滋市人民法院经公开审理查明:

2006年,湖北省人民政府根据中央要求对农村信用社管理体制进行改革,全省农村信用社的管理由省人民政府负责,具体方式为组建湖北省农村信用社联合社(以下简称省联社),履行省政府对全省农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。经湖北省银监局批准,2007年2月,湖北省天门市农村信用合作社联合社改制为股份合作制的社区性地方金融机构,即天门市信用合作联社(以下简称天门联社),由自然人股本金21106万元和法人股本金352万元构成注册资本,由社员代表大会选举理事组成理事会,由理事会聘任联社主任。根据中共湖北省委组织部、省联社党委相关文件,各市县联社理事长、副理事长、主任、副主任、监事长、党委书记、副书记、纪委书记、党委委员属省联社党委管理的干部,由省联社党委进行考察和任免。2009年12月,省联社党委明确被告人朱思亮为天门联社党委委员,提名主任人选。2010年1月,天门联社理事会聘任朱思亮为联社主任。2010年11月.省银监局核准朱思亮天门联社主任的任职资格。

2010年7月至2011年1月,朱思亮在担任天门联社主任、贷款审查委员会主任委员期间,利用职务上的便利,为天门双赢置业投资有限公司申请贷款提供帮助,伙同黄某(时与朱思亮同居,另案处理)先后三次收受该公司法定代表人罗某某及其妻林某某所送人民币130万元及价值人民币1.14万元路易威登品牌女包一个。

另查明:2008年至2013年案发时,被告人朱思亮的个人和家庭财产及支出总额为人民币603.6779万元,而朱思亮能说明来源的收入为231.407112万元,朱思亮对于差额人民币372.270788万元的财产不能说明来源。

松滋市人民法院认为,被告人朱思亮任职的单位性质为股份合作制企业,不属于国有单位,但综合分析朱思亮的任职方式,省联社经省政府授权承担对全省农村信用社进行管理的职能,其对朱思亮的人事任免在省政府授权的职能范围之内,朱思亮符合“受委派从事公务”的特征,应以国家工作人员论。据此,于2013年10月10日作出判决:朱思亮犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处没收个人财产人民币一百万元;犯巨额财产来源不明罪,判处有期徒刑三年;决定执行有期徒刑十二年,并处没收个人财产人民币一百万元。

一审宣判后,被告人朱思亮提出上诉,理由与一审时所提辩解相同。

湖北省荆州市中级人民法院经公开开庭审理查明的事实和证据与一审相同。关于被告人朱思亮的主体身份,法院认为湖北省联社、天门联社均不属国有企业或国家出资企业,省联社党委不构成法定的“委派”主体,朱思亮的职位不具有“从事公务”性质,因而朱思亮的主体身份不能以国家工作人员论。一审判决认定受贿罪罪名不当,认定朱思亮构成巨额财产来源不明罪有误。据此,于2015年4月24日判决撤销原审判决;以朱思亮犯非国家工作人员受贿罪,判处其有期徒刑九年,并处没收财产人民币一百万元。

二、主要问题

如何认定刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的人员

三、裁判理由

(一)天门联社和省联社均不属国有企业或国家出资企业

对于天门联社不属国有企业或国家出资企业,两审法院和控辩双方意见一致,因为天门联社注册资本中确实没有国有资产,联社股本由自然人股和法人股组成,其中自然人股本金人民币21106万元,法人股人民币352万元,其决策、经营机构的产生方式是由社员代表大会选举理事,组成理事会,由理事会聘任主任。

对于天门联社的上级机构省联社是否具有国有性质,一审法院和二审法院存在分歧:一审法院认为,尽管省联社并无国有资本控股或者参股,但其代表省政府履行对全省信用社管理职责,具有明显行政管理性质,其管理权来源于省政府的授权,并代表省政府承担管理责任。省政府出于金融稳定的考虑,对于各信用社经营中产生金融风险和其他突发风险,势必会以某种形式介入并化解风险,国有资本有可能随时介入信用社的运作。就目前中国国情来说,农村信用社是以国有资本和国家信用为最终保障进行经营的,因此受省政府委托对全省农村信用社进行管理的省联社带有一定国有性质。公诉机关亦持此观点。二审法院则认为,湖北省联社注册资金全部由湖北省内的90家市县区农村信用社共同认购,共同以出资额为限对省联社承担责任,不具有任何国有性质。

我们同意二审法院的意见,理由是:(1)从省联社现有股权结构看,其不是国有企业或国家出资企业,而是自主经营、自负盈亏的独立法人,以对全省农村信用社提供有偿服务的收入和按规定收取的管理费作为省联社的费用来源,自担风险,自我约束。(2)从省联社职能看,受计划经济影响,地方政府及相关主管部门对农村信用社负有一定管理职责,如同政府对商业银行的管理职责和信用担保一样,但不能由此改变企业所有制性质,故公诉机关和一审法院以所谓“国有资金随时可能介入”否定该企业非国有性质的观点,不能成立。

(二)省联社党委不具有“委派”主体资格

公诉机关和一审法院认定本案成立“委派”,理由是:(1)从历史背景分析,农村信用社是由农民自愿入股组成的合作制金融机构,定位于服务“三农”。2005年,国务院决定对信用社进行改革,要求省级人民政府通过省级联社或其他形式的信用社省级管理机构实现对当地信用社的管理、指导、协调和服务;同时防范和处置信用社的金融风险。湖北省改革方案亦明确省联社为省委、省政府领导下的厅级金融机构,具体承担省政府对全省农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。(2)省联社以企业的形式出现是因为其同时还具有办理系统内资金结算业务等服务功能,是特殊历史条件下的一种特殊的组织形式,虽然形式上是商业性金融机构,但实质上主要是受省政府委托履行行政管理职责的特殊组织。(3)由于省政府承担对信用社金融风险的防范和处置责任,因而有权力和责任加强对全省信用社的管理,统一组织有关部门防范和处置辖内信用社金融风险。基于省联社的特殊性质和肩负的职责,其对辖内信用社高级管理人员的管理采取了特殊的形式,将管理人员按级别和职责分属省委、省委组织部、省联社党委管理。被告人朱思亮属于省联社党委管理的高级管理人员,其任职先由省联社党委提名,再按信用社章程进行选举,最终决定权在省联社。(4)虽然省联社行使对各市县信用社高级管理人员职务的任免权,与省联社章程中的规定存在一定冲突,但这恰恰说明在实际工作中,省联社并没有严格按照国务院和省政府文件规定放权,而是严格遵循“党管干部”的原则,基于权力的延续性和省政府的授权,代表政府行使人事任免权。综上,朱思亮任职天门市信用社主任实质上是由省联社主导,可以视为省政府通过省联社行使委派权。

二审法院认为,根据刑法和有关司法解释规定,“委派”主体限于国有单位或者国家出资企业中特定组织,湖北省联社党委不符合这一要求,不具有“委派”的主体资格。

我们同意二审法院的意见,理由是:(1)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对于如何认定“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”(以下简称“受委派从事公务”)规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”据此,委派的主体应限于两类组织:一是刑法明确规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位”;二是上述《意见》中规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。从形式上看,湖北省联社不属于刑法规定的上述单位中的任何一种;省联社党委也不属于国家出资企业中的组织,本案并不具备认定“委派”的前提条件。(2)根据国务院、湖北省改革方案和湖北省联社章程,省联社的主要职能是对成员社提供协调关系、资金调剂、信息支持、风险处置等方面的有偿服务。省联社管理职责限于规范经营和防范风险等宏观方面,并不对全省众多成员社的经营管理负责,这有别于总公司对分公司的管理职能,而类似于人民银行对商业银行和其他金融机构的监督、管理。因而,省联社的管理权不应包括对高级管理人员实质意义上的任免权。朱思亮任职之所以由省联社提名,一方面是基于银行业的特殊管理需要;另一方面是基于历史传统的习惯性延续。那种认为独立自主经营各市县区信用社的管理人员必须由政府主导任命的观点,也与国务院、湖北省人民政府的改革方案、省联社章程以及给企业经营自主权的改革方向相悖。因而,本案没有充分事实依据表明省联社对于朱思亮天门联社主任职务的任命具有主导权。(3)省联社是受国家机关委托对辖区内信用社进行管理的组织,由于省政府的委托授权,省联社代为行使了省政府的部分行政职权。然而,受国家机关委托代表国家行使职权的组织本身不能视为国家机关,也并不因为这种授权委托而改变其自身的法律性质。值得注意的是,省联社的工作人员如果在代为行使行政管理职权的过程中有职务犯罪行为,应当将其视为国家工作人员,但并不因此改变省联社作为企业法人的性质。正如村民委员会等基层组织人员在受政府委托协助政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等工作时,以国家工作人员论,但并不因此改变村委会作为基层群众自治性组织的法律性质。

(三)被告人朱思亮的行为不属于“从事公务”

公诉机关和一审法院认为,天门联社尽管没有国家出资,但从各级党委下发的文件看,市州县级信用社负责人具有一定行政职权,被告人朱思亮受贿放贷的行为不仅具有经营性质,还具有一定从事公务的性质。二审法院则认为朱思亮的职务行为不具有从事公务性质。

我们同意二审法院的意见,理由是:(1)所谓“从事公务”,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“从事公务”是认定国家工作人员的本质特征。公务具有国家代表性、职能性和管理性,三者缺一不可。对于受国家机关委派从事公务的,主要表现为管理公共事务或者经营管理国有资产;对于受国家出资企业委派的,主要是代表国有投资主体对国有资产行使监督管理权,使其保值增值,体现国有投资主体的意志。一般来说,委派主体属于国家机关或者以国有资本出资,是受委派者从事经营管理国有资产的前提,本案并不满足这一前提条件。(2)国家代表性是公务的本质特征,被告人朱思亮的管理职位不具有国家意志性,因为朱思亮并非代表国家机关、国有企业行使职权。农村信用社是独立经营、自负盈亏的以营利为宗旨的股份制企业,服务“三农”、防止金融风险等只是附带责任。任何企业在追求利润的同时都担负一定的社会责任,但不能将这种社会责任一律视为“与职权相联系的公共事务”。依照我国目前的金融管理体制,任何商业银行金融风险的防控和应急处置,最终均由人民银行、银监会等政府部门负责,都是国家信誉担保,但显然不能基于这种国家信誉担保一概认定这些金融机构的管理人员都在从事公务。(3)从产权结构和历史背景看,省联社的资本构成是由作为发起人的90家市县区信用社共同出资认购的,不存在国有资本成分,而天门联社与湖北省其他市县区联社一样,都是由集体所有制改制而成的股份制金融企业,同样不存在国有资本成分,因此认定朱思亮代表国家担负经营、监督、管理国有资产,使其保值、增值的职责并无依据。从刑法第九十三条第二款的立法目的看,“受委派从事公务”人员作为国家工作人员认定主要是保护国有资产。受委派人员是否属于从事公务,与接受委派的公司是否包含国有资产具有直接关联。国有资产所在,即是受委派人员的公务所在。一般情况下,只有非国有公司中有国有资产,才存在委派;若无国有资产,既无委派必要,亦无委派可能。

综上,湖北省联社、天门联社均不属国有企业或国家出资企业;湖北省联社党委不构成法定的“委派”主体;被告人朱思亮的职务不具有“从事公务”性质。因而朱思亮不属国家工作人员,也不属刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。二审法院以非国家工作人员受贿罪对被告人朱思亮定罪处罚并撤销一审判决认定的巨额财产来源不明罪符合法律和法理,是正确的。

 

《刑事审判参考》第1055号案例 王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案

【摘要】

如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份?

《国家出资企业意见》第六条第二款规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”根据该规定,对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”,应当从以下两个方面进行认定:一是形式要件,即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件,即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作,实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。

王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案

一、基本案情

被告人王海洋,男,1981年9月29日出生,原系中国建筑第八工程局有限公司第一建设有限公司(以下简称中建八局第一公司)西客站交通枢纽项目部商务经理。2013年5月9日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

山东省济南市历下区人民检察院以被告人王海洋犯受贿罪、挪用公款罪向历下区人民法院提起公诉。济南市历下区人民法院经公开审理查明:

(一)受贿事实

中建八局第一公司系国有企业,被告人王海洋在任该公司西客站交通枢纽项目部商务经理期间,利用负责项目工程预、决算签发、审核的职务便利,为分包施工队谋取利益,分别于2011年9月、2012年4月、2013年2月三次收受施工队负责人李忠阳、郭峰好处费共计人民币(以下币种同)27.6万元,据为己有。

(二)挪用公款事实

2011年9月14日,中建八局第一公司会计张娜将公款22万元转入王海洋个人农业银行账户,由王海洋保管。同年11月10日,王海洋利用保管该部分账外资金的职务便利,将其中147850. 65元用于个人购买农业银行理财产品,进行营利活动,同年12月12日归还,获利约700元。济南市历下区人民法院认为,被告人王海洋身为国有企业工作人员,利用职务便利,为他人谋取利益,收受他人财物;利用职务便利,挪用公款进行营利活动,数额较大,其行为分别构成受贿罪和挪用公款罪。王海洋到案后如实供述了挪用公款的犯罪事实,依法可以从轻处罚。

王海洋家属为其积极退缴全部受贿赃款,依法可以酌情从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》的相关规定,历下区人民法院判决如下:

被告人王海洋犯受贿罪,判处有期徒刑十年六个月;犯挪用公款罪,判处有期徒刑二年;决定执行有期徒刑十一年。扣押在案的赃款人民币二十七万六千元予以没收,上缴国库。

一审宣判后,被告人王海洋不服,向济南市中级人民法院提起上诉。其主要上诉理由是:中建八局第一公司是中建八局公司的全资子公司,中建八局公司又是中国建筑股份有限公司(以下简称中建股份公司)的全资子公司,而中建股份公司2009年7月上市,从国有公司演变为国有资本控股公司,中建八局公司和中建八局第一公司也随之转变为非国有公司。因此,其身份不属于国家工作人员,不具备受贿罪、挪用公款罪的主体要件。

济南市中级人民法院经公开审理查明的上诉人王海洋收受郭峰、李忠阳等人27.6万元贿赂以及挪用本单位资金147850.65元的事实和证据与一审相同。

济南市中级人民法院另查明,2007年12月,经国务院国资委同意,中国建筑工程总公司(以下简称中建总公司)联合中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司作为发起人(以上均为国有股东,其中中建总公司持股94%),发起设立中建股份公司。随后,中建总公司决定将中建八局公司100%国有法人股权作为其出资的一部分投入中建股份公司,并与中建股份公司签订了股权转让协议,中建八局公司由此成为中建股份公司独家持股的独资有限公司。2009年7月,中建股份公司在上海证券交易所上市,从2009年至2013年,该公司国有股东持股比例均保持在60%以上。2009年12月,中建股份公司为中建八局公司增资9.65亿元。2010年12月,经中建股份公司同意,中建八局公司收购上诉人王海洋所在单位中建八局第一公司49%的社会法人股及自然人股股权(另51%股权继续由中建八局公司持有)。2011年3月10日,中建八局第一公司工商登记注册变更为中建八局的独资有限公司。

济南市中级人民法院认为,上诉人王海洋身为非国有公司的工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大;利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,进行营利活动,数额较大,其行为构成非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪,依法应当数罪并罚。原审认定王海洋的行为构成受贿罪和挪用公款罪有误,应当予以纠正。鉴于王海洋受贿赃款已全部追回,归案后如实供述其挪用资金的事实,对其依法可以从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,济南市中级人民法院改判如下:

上诉人王海洋犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑六年;犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑六年六个月。

二、主要问题

如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份?

三、裁判理由

本案被告人王海洋的身份是否属于国家工作人员,应当综合以下两个问题进行分析认定:一是王海洋所在单位是否属于刑法意义上的国有公司;二是如果其单位不属于国有公司,王海洋是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《国家出资企业意见》)第六条第二款所规定的国家工作人员类型。二审法院在查明有关事实的基础上,遵循上述思路,认定王海洋不具有国家工作人员主体身份,并据此改判。具体理由如下:

(一)被告人所属公司出资股东的性质决定了该公司的性质是非国有公司,由此被告人不是国有公司中从事公务的人员

刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司,不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。刑法条文中含有“国有公司”“非国有公司”的表述,但刑法条文没有对“国有公司”“非国有公司”的内涵和外延作出明确规定,对其界定只能依据最高司法机关出台的规范性指导文件。从最高人民法院2001年发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》等规定来看,刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司,这也是长期刑事司法实践中一贯掌握的标准。“两高”2010年联合出台的《国家出资企业意见》与上述规定一脉相承,在坚持国有公司、企业既定外延的基础上,仅对国家出资企业中“以国家工作人员论”的范围有所突破和扩大。

本案一审之所以认定被告人王海洋所在的中建八局第一公司是国有公司,王海洋的身份是国家工作人员,主要是基于该公司在诉讼阶段出具了一份证明:2010年前该公司的国有法人股占51%,社会法人股占10%,职工股占39%,2010年经上级同意改为国有企业,社会股和职工股资金全部退出。然而问题的关键是,能否仅凭该证明认定中建八局第一公司属于国有公司。我们认为,对公司性质的认定,不能仅凭公司的工商注册登记或者公司自身所做的说明,而应当严格依照《国家出资企业意见》第七条的规定,遵循“谁投资,谁拥有产权”的原则,从公司的实际出资情况进行认定。具体联系本案,从相关文件来看,2011年3月,中建八局第一公司变更为中建八局公司的全资子公司,中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股东,因此中建八局公司的国有性质决定了中建八局第一公司的国有性质。然而,从股东实际出资情况来看,中建八局公司后改制为国有控股公司,即非国有公司,从而决定了中建八局第一公司属于国家出资企业,而不属于国有公司。这一过程大致可以划分为两个阶段:(1)中建八局公司原是国有公司中建总公司的全资子公司,2007年12月,该公司的股东即出资人变更为中建股份公司,此时,中建股份公司仍是国有公司,故中建八局公司也是国有公司。(2) 2009年7月,中建股份公司在上海证券交易所上市,转变为国有控股公司,由此,中建八局公司因其股东不再是国有独资公司,其在性质上也就不再属于国有公司,而是转变为国有控股公司。相应地,中建八局第一公司的性质也应变为国有控股公司。基于上述分析,可以认定王海洋的身份不属于国有公司中从事公务的人员。

(二)从被告人的任职程序和实际履行的职责来看,被告人不属于《国家出资企业意见》规定的“国家工作人员”

《出资企业意见》第六条将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型:第一种类型与刑法第九十三条第二款对应,属于“委派型”国家工作人员。本案中,被告人王海洋所在公司及上级公司均为国有控股公司,故不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。第二种类型即“间接委派型”或者“代表型”国家工作人员。《国家出资企业意见》第六条第二款规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”根据该规定,对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”,应当从以下两个方面进行认定:一是形式要件,即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件,即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作,实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。在判断层次上,对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断,首先要进行形式判断,形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。

本案中,被告人王海洋任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命,并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。

综上,本案被告人王海洋不是国家工作人员,其利用职务之便,为他人谋取利益,收受他人贿赂的行为以及挪用本单位资金的行为,不构成受贿罪和挪用公款罪,应当以非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪论处。

 

《刑事审判参考》第320号案例 杨志华企业人员受贿案

【摘要】

筹建中的企业工作人员利用职务便利为他人谋取利益非法收受、索取财物的能否以企业人员受贿罪定罪处罚?

对于被告人杨志华在担任青园大酒店筹建组负责人期间,利用职务上的便利,在建设及转让村办企业青园大酒店的过程中,为他人谋取利益,非法收受、索要人民币26.5万元的行为,应当以企业人员受贿罪定罪处罚。 第一,由于刑法第一百六十三条既没有限定企业的性质,也没有限定企业的存在状态,因此,只要是依法设立的企业,其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的,就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。第二,被告人杨志华非法收受、索要他人财物26.5万元,与其在村办企业的筹建、转让方面为他人谋取的利益,有直接的因果关系。

杨志华企业人员受贿案

一、基本案情

被告人杨志华,男,1946年12月24日出生,小学文化,原系江苏省如东县掘港镇青园居委会党支部书记、青园村社区居民委员会主任、经济合作社社长,曾任掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长。因涉嫌犯受贿罪,于2003年6月23日被逮捕。

江苏省如东县人民检察院以被告人杨志华犯公司、企业人员受贿罪,向如东县人民法院提起公诉。

起诉书指控:1994年至2002年间,被告人杨志华利用担任村党支部书记、村民委员会主任、经济合作社社长的职务便利,在管理本单位生产、经营活动过程中,为他人谋取利益,非法收受人民币计27.35万元,数额巨大,其行为触犯了刑法第一百六十三条第一款的规定,应以公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

被告人杨志华对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人提出,村民委员会并非公司或者企业,杨志华不具有公司、企业人员的主体身份,不构成公司、企业人员受贿罪;杨志华系自首,可以从轻或者减轻处罚;杨志华积极退赃,有悔改表现。

如东县人民法院经公开审理查明:

(一)青园大酒店是由如东县掘港镇青园村村委会申请,经如东县计划委员会、土地管理局等单位批准筹建的村办企业。经青园村村委会讨论决定,被告人杨志华任青园大酒店筹建组负责人。

1995年上半年至2002年下半年,被告人杨志华先后利用担任如东县掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长、青园大酒店筹建负责人的职务便利,在建设及转让青园大酒店过程中,非法收受施工单位、材料供应单位、大酒店受让单位人民币计26.5万元。具体如下:

1.1995年4月22日,被告人杨志华以青园村委会的名义与南通万通建筑安装工程有限公司(以下简称万通公司)签订了“建设工程施工合同”,工程造价284万元(后增加为340万元)。1995年4月至1999年,万通公司经理胡学明为感谢杨志华在承接青园大酒店及工程结算方面给予的关照,先后两次送给杨人民币共计5.5万元。万通公司水电项目部经理杨慎均为感谢杨志华在承建青园大酒店项目上给予的关照,送给杨志华2万元。万通公司土建项目部经理沙爱国为感谢杨志华在承建青园大酒店项目过程中给予的关照,送给杨志华3万元。

2.1995年8月20日,被告人杨志华以青园村委会的名义与南通新亚装潢公司(以下简称新亚公司)签订了青园大酒店的装修合同,工程造价250万元。新亚公司经理管济飞为感谢杨志华在承接青园大酒店装潢工程中给予的关照,送给杨志华5.5万元。

3.1996年上半年,南通东方装潢家具公司总经理樊桂彬为感谢被告人杨志华从中协调承接了青园大酒店底层的装潢工程,送给杨志华5万元。

4.1996年上半年,南通教育服务公司九洲宾馆用品配套部的顾锦炎为感谢被告人杨志华在购销地毯、窗帘等青园大酒店宾馆用品过程中给予的关照,送给杨志华2万元。

5.1996年上半年,南通申艺不锈钢制品有限公司曹云山为感谢被告人杨志华在青园大酒店的灶具用品购销过程中给予的关照,送给杨志华4000元。

6.1997年,青园大酒店竣工后未申办营业执照前试营业。1999年5月,因严重亏损,经掘港镇人民政府批准,被告人杨志华代表青园村村民委员会、经济合作社与南通文都娱乐有限公司(以下简称文都公司)签订转让青园大酒店协议书,将实际投资1170万元的青园大酒店以980万元的价格转让给文都公司。2001年上半年至2002年下半年,杨志华在将青园大酒店转让给文都公司后,以缺钱为由,先后5次向文都公司经理张春生索要2.1万元。

(二)1996年至2000年间,南通达忆装饰材料有限公司(以下简称达忆公司)经理吴宝祥、何邱林为感谢被告人将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司,以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾,先后5次共计送给杨志华8500元。

在司法机关立案前,杨志华如实交代了自己的犯罪事实,并退出了全部赃款。如东县人民法院认为,青园大酒店系经江苏省如东县人民政府批准设立的村办企业,被告人杨志华利用担任青园大酒店筹建组负责人的职务便利,在筹建、转让青园大酒店过程中,为他人谋取利益,非法收受人民币26.5万元,数额巨大,其行为已构成企业人员受贿罪。公诉机关指控杨志华犯企业人员受贿罪的事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立,应予支持;指控杨志华利用担任村基层组织领导的职务便利,在管理村集体事务过程中,为达忆公司谋取利益,非法收受该公司经理吴宝祥、何邱林人民币共计8500元的行为,构成企业人员受贿罪,没有法律依据,但此8500元属于非法所得,应予没收。杨志华在司法机关立案前已如实供述犯罪事实,系自首,依法可减轻处罚。杨志华归案后认罪态度较好,积极退赃,可酌情从轻处罚。辩护人的此部分辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十四条的规定,于2004年9月9日判决如下:

1.被告人杨志华犯企业人员受贿罪,判处有期徒刑三年,并处没收财产人民币五千元。

2.已经追缴的二十七万三千五百元非法所得,予以没收,上交国库。

一审判决宣判后,杨志华没有上诉,判决发生法律效力。

二、主要问题

筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,非法收受、索取请托人财物的,能否构成公司、企业人员受贿罪?

三、裁判理由

本案中,由于村党支部系基层党组织,村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,均不属于公司或者企业;虽然村经济合作社是以本村农民为自然成员,按照平等、互利的原则组成,从事农工商综合经营的集体所有制合作经济组织,但村经济合作社系农村社区性合作经济组织,其本身无自有资金,不进行生产、经营活动,不具有公司、企业性质,《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第二条第二款也明确将农村生产合作社排除在村办企业之外。因此,无论被告人杨志华是利用担任村党支部书记、村民委员会主任的职务便利,还是经济合作社社长的职务便利,将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司,以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾,因其既不属于利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利,也不属于利用公司、企业工作人员的职务便利,对其收受达忆公司8500元的行为不能以受贿犯罪论处。这一点是清楚的。本案处理过程中的法律适用难点是,被告人杨志华在建设及转让青园大酒店过程中,接受请托,为施工、材料供应、大酒店受让等单位谋取利益,非法收受、索要人民币计26.5万元,其行为符合受贿犯罪的客观特征,具有较大的社会危害性,但杨志华在为他人谋取利益时直接利用的职务情况比较复杂,如利用村民委员会主任的职务便利,与青园大酒店的施工、装修单位签订施工、装修合同;利用村办企业青园大酒店筹建组负责人的职务便利,与青园大酒店的材料供应单位签订购销合同;利用村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利,与青园大酒店的受让单位签订转让合同,而青园大酒店还处于筹建阶段,村办企业还未正式成立,因此,对于其是否具有企业人员身份,能否以刑法第一百六十三条第一款规定的企业人员受贿罪追究杨志华的刑事责任,存在较大分歧,共有三种意见:

第一种意见认为,由于青园大酒店作为村办企业,还处于筹建阶段,不属刑法第一百六十三条第一款规定的公司、企业;村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,村经济合作社系农村社区性合作经济组织,其本身无自有资金,不进行生产、经营活动,不具有公司、企业性质,村民委员会和村经济合作社均不属于刑法第一百六十三条规定的公司、企业,故被告人杨志华不具有公司、企业人员的主体身份,其行为不构成犯罪。

第二种意见认为,村民委员会等基层组织成员利用职务便利,索取或收受他人财物,为他人谋取利益的行为,严重损害了其职务行为的廉洁性,在人民群众中造成了极为恶劣的影响,具有较大的社会危害性,应当通过刑罚手段进行调整;村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长具有本村生产、经营活动的管理职能,在生产、经营过程中,利用职务便利,索取或收受他人财物,为他人谋取利益的行为,与公司、企业中的工作人员利用职务便利,索取或收受他人财物,为他人谋取利益的行为,在性质上是相同的,应当适用刑法关于公司、企业人员职务犯罪的条款。被告人杨志华受贿所得主要基于其担任村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利,其在本村筹建酒店的项目中收受他人财物,并为他人谋取利益的行为,应当以公司、企业人员受贿罪处理。

第三种意见认为,对于一人身兼多职的被告人,不能根据其利用职务便利为他人谋取利益时对外表明的身份,认定其是否具有刑法对某一具体犯罪所特别要求的身份,而应依照其为他人谋取利益时所利用的职务便利是否属于刑法对某一具体犯罪所特别要求身份的职责。刑法第一百六十三条规定的企业人员应当包括乡村集体所有制企业人员,对于筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利实施犯罪行为的,可适用刑法关于公司、企业人员犯罪的条款进行处理。被告人杨志华是村办企业青园大酒店的筹建组负责人,虽然其对外签订合同、为请托人谋取利益时,没有全部利用青园大酒店筹建组负责人的身份,但为请托人谋取利益的内容,均属于村办企业负责人的职责范畴,因此,对于杨志华在建设及转让青园大酒店过程中,接受请托,为他人谋取利益,非法收受26.5万元的行为,应当以企业人员受贿罪定罪处罚。

我们认为,对于被告人杨志华在担任青园大酒店筹建组负责人期间,利用职务上的便利,在建设及转让村办企业青园大酒店的过程中,为他人谋取利益,非法收受、索要人民币26.5万元的行为,应当以企业人员受贿罪定罪处罚。理由是:

第一,由于刑法第一百六十三条既没有限定企业的性质,也没有限定企业的存在状态,因此,只要是依法设立的企业,其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的,就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。同时,企业的成立需要一个过程,不能将依法设立理解为取得营业执照。本案中,青园大酒店是依照《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十四条的规定,经掘港镇人民政府审核后,报请如东县人民政府批准成立的村办企业,没有领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》,不应影响其村办企业的性质。实践中,筹建中的公司、企业因管理不规范,更容易出现侵占、受贿、挪用等腐败问题,如不将筹建中的公司、企业认定为刑法意义上的公司、企业,会放纵大量此类犯罪行为。被告人杨志华作为村办企业青园大酒店筹建组的负责人,实际履行了青园大酒店的经营管理权,应当认定为企业工作人员。对于其利用职务上的便利实施犯罪行为的,应当适用刑法关于企业人员犯罪的条款进行处理。

第二,被告人杨志华非法收受、索要他人财物26.5万元,与其在村办企业的筹建、转让方面为他人谋取的利益,有直接的因果关系。虽然签订青园大酒店的施工、转让协议大多不是以村办企业负责人的名义,而是以村民委员会主任或者经济合作社社长的名义,但协议的内容均属于村办企业负责人的职责范畴,同时,这种做法是村办企业管理体制的不规范,以及杨志华同时兼任青园村委会主任、经济合作社社长、青园大酒店筹建组负责人的结果,不应影响杨志华作为村办企业负责人的认定。

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